不起诉案件行刑反向衔接研究（第二章第一节）

第二章 “两法衔接”的理论研究及探讨

据有关研究者统计，自20世纪90年代起，“两法衔接”工作开始进入理论研究者的视野，相关领域集中于行政处罚与刑事处罚衔接难的表现及原因、衔接适用的规则及原则以及衔接的制度设置等方面的研究。⑭而关于行刑反向衔接主题的理论研究，最早见于1997年周佑勇、刘艳红教授的《论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接》中，该文初步探讨了对于人民法院判决后需要行政处罚的案件，如何开展行刑反向衔接的问题，提到“对于人民法院已经适用了刑罚或免予刑事处罚的，行政机关在适用行政处罚时应采用‘类 似罚则不得再处罚’‘不同罚则可予再处罚’ ‘免刑后应予再处罚'的方法使之与刑罚处罚相衔接”。⑮这个时期的其余理论文章，尚未发现涉及行刑反向衔接的主题。

在知网上搜索2000年至2020年间关于“两法衔接”主题的理论文章，梳理后能够发现，学者们对“两法衔接”的研究，绝大多数是围绕行政执法向刑事司法移送案件的正向衔接展开的。其中，早期有的文章甚至将“两法衔接”直接定义为“行政执法部门在执法过程中，发现涉嫌犯罪的案件或案件线索，依法向刑事司法机关移送查处的一种工作机制”⑯,有意无意地忽略了行刑反向衔接的重要价值。

近些年来，开始陆续出现行刑反向衔接的研究成果，比如，从法学理论层面明确了行刑反向衔接以及基于当事人行刑双罚并不违反“一事不再罚”和“禁止双重评价”的处罚原则⑰,也有部分文章从理论层面初步探讨了行刑反向衔接案件移送的要件问题。⑱还有部分学者围绕不起诉案件行刑反向衔接的移送问题进行了研究讨论，但关于检察机关特别是行政检察部门对不起诉案件如何开展实质性审查、如何发挥行刑反向衔接监督职能，从而开展行政违法行为监督的研究鲜有涉猎。

第一节  “两法衔接”制度的法理

关于“两法衔接”制度的法理，一些专家学者从不同角度进行了论述和阐释。比如，国家组织的功能适当原则、刑法谦抑原则、规范基础原则、社会主义核心价值观的价值准则，等等。这些理论学说，为实务工作的规范、深入开展，提供了非常有益的指导和参考。

一 、关于司法机关、行政机关加强衔接配合的制度法理

“两法衔接”工作中，关于司法机关、行政机关优化职能配置，加强协作配合和工作衔接的制度法理问题，张翔教授借鉴德国“功能适当原则”,从权力的实际功能角度出发，探讨了国家机关的职权配置和不同机关间的协作问题。认为在关注个人自由保障的同时，应同样重视国家权力行使的“正确性”,主张应将国家职能配置给在组织、结构、程序、人员上具有优势，从而最有可能做出最优决定的机关。同时，也不能再教条化地强调权力的分立和对抗，国家职能的最优化实现同样构成权力配置方案的正当性基础。功能适当原则修正了传统的分权学说，对于我国优化国家机构设置和职能配置的改革，强化不同国家机关之间的衔接配合，具有重要参考价值。⑲

关于国家职权配置问题，西方近代以来的主流观点是分权学说，认为国家机关之间分权的必要性，来自限权的必要性，最终来自自由这一“正义目标”。英国学者托克维尔曾这样描述过关于理想中的国家职权的分权划分：“政治自由的建立和维护的关键是：政府被划分为立法、行政和司法三个分支或三个部分。每个分支都必须被限定于行使自己的职能，而不被允许蚕食其他分支的职能。”⑳即西方传统的分权学说强调不同国家权力的分立和对抗、权力边界的清晰，反对权力混合和不同权力的衔接。这种以消极自由为目的的三权分立学说，在西方国家居于统治地位，尤其是在美国的制宪中得以明显地呈现。然而，西方近些年出现的社会乱象证明，这种形式主义的分权学说，根本无法有效应对和解决实践中遇到的大量社会管理问题。

关于“功能适当原则”的产生和意义，张翔教授指出，德国宪法法院于1984年在“核导弹部署案”中首次提出“功能适当原则”,并由德国学者黑塞详细阐释了“功能适当原则”的内涵，其在权力分立说的基础上，明确了国家权力配置遵从“任务—功能—机构”的基本逻辑链条，即“为使各项目标任务得以落实，不同机构的结构、组织和人员之间应当适当地发挥自身功能”。“功能适当原则”强调的是国家权力的配置应与其功能作用发挥相适应，确保权力的有效行使和机构的优化设置。虽然“功能适当原则”主要被用来解释德国议会与政府权力的分割问题，且不过是对西方传统的分权学说的修正，但是，它依然具有重要的参考意义。功能适当理论与传统权力分立理论最大的区别在于，不再执着于“自由—限权—分权”的教条，也不再固执于形式主义的权力分立及权力之间边界的清晰性。在功能适当理论下，既能够保证规范和限制国家权力这一传统目的的达成，又能够从国家任务和相应任务分殊角度出发作出新的思考，以实现一些新的价值，比如提升国家治理能力和治理水平，凝聚国家职责作用发挥的合力并提升其效率，等等。

因此，在国家治理中，为确保法律法规得到全面正确实施，保障执法司法公平公正，让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义，虽然国家机关中的行政执法机关与司法机关，应当分别承担相对集中的行政执法、司法职能，每个机关遵循一个相对统一的价值目标，其内部结构应该与其基础功能相适应，但是基于“功能适当原则”,某个机关与其他机关之间也应当保持分工与协作的良好关系，确保国家权力得到更优化的行使。具体在行政执法与刑事司法衔接工作中，相关机关的职能衔接、配合上，应当在全面考量行政执法机关与司法机关各自职能充分实现的同时，加强彼此之间工作的有机衔接、职能的合理优化，确保国家刑事法、行政法等法律法规规范目的的实现。

二 、关于“两法衔接”的规范基础

周刚志教授和李琴英博士从“优化营商环境”的视角出发，结合《行政处罚法》与《刑事诉讼法》等相关法律条文规定，阐述了行政执法与刑事司法衔接的规范依据和程序机制。应当说，这种视角的解读是非常有价值和指导意义的。因为我国“两法衔接”制度本身即起源于国务院部署开展的整顿和规范社会主义市场经济秩序专项活动，且当前我国行政执法与刑事司法衔接的相关规定，也主要是以“有效衔接”“高效衔接”为原则，实现“治理整顿”的目的，体现了“整顿和规范社会主义市场经济秩序活动”的价值取向。㉑

(一) “两法衔接”的规范依据

周刚志教授和李琴英博士认为，实现与保障人民权利，是我国立法、行政、司法、监察等所有公权力部门的价值归宿，也是我国行政执法与刑事司法衔接的法理基础。为此，在具体组织机构与职权配置上，行政机关之设立，需要兼顾“行政一体性及灵活性”。但是行政机关与其他行政机关之间，尤其是行政机关与立法机关、司法机关之间，其组织机构与职权分工方面，需要遵循“责权一致原则”,力求使其以适当、充分之职权，分工协作，保障和实现人民的基本权利。

对于行政执法与刑事司法衔接的实体法依据，法学界普遍认为，主要是《行政处罚法》的有关规定。比如，我国《行政处罚法》第8条第2款规定“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”;该法第27条规定“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”;对依法“不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”。一般认为，这两个条款是“两法衔接”工作中最重要的实体法依据。另外，《刑法》第36条也规定了关于行刑反向衔接的内容。

其实，我们也能够看出，虽然《行政处罚法》《刑法》等法律是“两法衔接”的实体法依据，但该两部法律中规定的却主要是行政执法与刑事司法之间案件移送的“程序”问题。然而，行政执法与刑事司法的有效衔接，其主要目的是否是为了保障案件的规范、高效移送呢?基于我国法律中的“刑事优先原则”,不少学者在行刑正向衔接中对于这一问题持肯定性立场。实际上，也有部分学者对于“刑事优先原则”进行了反思，认为随着社会、经济的发展变化，行政处罚未必比刑事处罚更轻，且“两法衔接”并不是将追究当事人的刑事责任作为首要目标，“刑事优先原则”也不是“两法衔接”机制中的工作原则。

另外，行政执法与刑事司法，在我国属于两种并行的法律体系和办案程序，并非一定要成立先后承继关系。行政执法与刑事司法衔接的前提或基础，根本在于行政执法权与刑事司法权的分置。况且除了“刑事优先原则”外，理论界普遍认为刑法还要遵循“最后手段原则”,即刑法作为抗制社会违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制其处罚范围，在运用道德、习惯、风俗等非正式的社会控制手段和民事、行政等其他法律手段能够有效调整社会关系、规制违法行为时，就没有必要发动刑法。也就是说，刑法适用的广度应当收缩、抑制和内敛，刑事处罚手段要限定在其他手段不能有效发挥效果的范围内。㉒

《刑法》《行政处罚法》等法律中蕴含的“刑事优先原则”和“刑法最后手段原则”等原则，在刑事司法政策中就体现为“宽严相济”,进而构成了行政执法与刑事司法有机衔接的理论基础和实践指导。这些原则要求执法机关、司法机关加强协作配合，做到既严厉打击犯罪、严格把握入罪的标准，又对一些情节、后果等轻微的犯罪，尤其是对于违法情节轻微的法定犯，适当予以出罪，以行政处罚的方式对当事人予以惩戒。

(二) “两法衔接”的程序机制

关于“两法衔接”的程序机制依据问题，主要是《刑事诉讼法》和国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等法律、行政法规的规定。由于“两法衔接”程序在刑事法律、行政法律中的不同性质，周刚志教授和李琴英博士认为，当前我国行政执法与刑事司法衔接的程序法理，需要重点关注“证据转化”和“机制构建”等问题。

1.关于行政执法与刑事司法衔接的证据转化问题。一般而言，实务中各个行政部门在行政执法证据收集问题上，都会以《行政处罚法》及本行业、本领域的行政执法规章等依据，结合《行政诉讼法》及最高人民法院有关行政诉讼证据规则的内容，形成特定的证据收集标准及认定方式。然而，根据《刑事诉讼法》的有关规定，行政执法机关收集的证据，不能当然作为刑事犯罪的证据。那么,在行刑正向衔接中，司法机关如何对待行政执法机关移送涉嫌犯罪案件中，行政执法机关在前期行政执法和查办案件过程中已收集的证据呢?对此，有学者认为，司法机关需要根据不同的证据种类作具体的分析、对待，对“犯罪嫌疑人供述和辩解”“被害人陈述”等言词证据，应由司法机关重新提取并使用；对“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”,因其具有客观性，根据《刑事诉讼法》的规定，在刑事诉讼中可以直接作为证据使用。㉓

有的工作办法，比如环境保护部、公安部、最高人民检察院联合制发的《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》(环环监〔2017〕17号),对证据转化认定问题做了明确、翔实的规定，该工作办法第20条规定：“环保部门在行政执法和查办案件过程中依法收集制作的物证、书证、视听资料、电子数据、监测报告、检验报告、认定意见、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

总体上来讲，在行刑正向衔接中，由于刑事司法与行政执法案件办理标准之间的巨大差异，若没有明确的规定，行政执法机关在办案中依法收集的证据，不能不经依法审查一概地作为刑事案件的证据予以采用。也正是由于这个原因，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中要求，行政执法机关在查处违法行为过程中，发现涉嫌犯罪的，应依法妥善保留所收集证据，对查获的涉案物品，按国家规定如实填写涉案物品清单并与其他有关涉嫌犯罪的材料， 一并移送司法机关依法处理。由此可见，在没有明确规定的情况下，司法机关在接到行政执法机关移送的案件后，需要对行政执法机关移送的证据进行重新审查或者确认其证据效力。

那么,在行刑反向衔接中，对于司法机关在刑事犯罪案件办理过程中依法收集的证据，当人民检察院依法作出不起诉决定后，案件移送行政主管机关处理时，行政主管机关能否直接依据司法机关前期收集的证据作出行政处罚呢?一般认为，虽然法律上尚未明确规定，但由于刑事案件的证据标准、证据要求、取证程序等均比行政案件高，在实际操作中，刑事案件证据原则上可以作为行政案件证据使用。

在实践中， 一些部门通过制定部门规章的形式，比如公安部制定的《公安机关办理行政案件程序规定》㉔、海关总署制定的《海关办理行政处罚案件程序规定》㉕中，均明确规定了在本系统办理行政执法案件时，前期收集的刑事证据可以直接转化为行政证据使用。

2.关于行政执法与刑事司法衔接的保障机制问题。在这一问题中，周刚志教授和李琴英博士认为，比较重要的一项机制是建立“两法衔接”信息共享平台。在具体的实现方式中，各地应当认真落实《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》中关于行政执法和刑事司法信息共享平台的建设要求，将信息共享平台纳入电子政务建设规划，充分利用现有的电子政务网和信息基础设施等资源，拟定信息共享平台建设计划，利用现代信息技术实现行政机关、公安机关和检察院之间的互联互通。同时，要健全完善信息录入和共享机制，行政执法机关应当在法定时间内，将达到刑事处罚标准的案件录入信息共享平台，相关单位应当依法处置，等等。

三、关于“两法衔接”的价值准则

党的十八大提出，倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育和践行社会主义核心价值观。社会主义核心价值观是社会主义核心价值体系的内核，体现社会主义核心价值体系的根本性质和基本特征，反映社会主义核心价值体系的丰富内涵和实践要求，是社会主义核心价值体系的高度凝练和集中表达。㉖

2018年5月，中共中央印发的《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》中，提出“着力把社会主义核心价值观融入法律法规的立改废释全过程”,“力争经过5到10年时间，推动社会主义核心价值观全面融入中国特色社会主义法律体系，筑牢全国各族人民团结奋斗的共同思想道德基础”。在社会主义核心价值观中，自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向，在国家法治建设中居于重要地位。

周刚志教授和李琴英博士基于社会主义核心价值观融入法治建设视角，提出了“两法衔接”的价值准则，认为当前我国正面对复杂严峻的国际形势和艰巨繁重的改革发展任务，行政执法与刑事司法衔接的问题关系到社会稳定、经济发展和营商环境的优化等重大问题，需要依据社会主义核心价值观体系，尤其是依据自由、平等、公正、法治等社会层面的价值准则，进行“两法衔接”的制度评估和法理反思。

(一) “两法衔接”的价值平衡

从价值的概念——客体对于主体表现出来的积极意义和有用性出发，一般认为，法的价值是指法律满足人类生存、发展的基本性能，即法律对人的有用性。法的价值体系是法的相关价值组成的系统，涵盖了法的各种价值目标，比如自由、平等、公正、正义、秩序、安全、效益等等。但是，实践中法律所追求的诸多价值之间有时会发生冲突，为了平衡法的价值之间的关系、解决法的价值之间的冲突，在法学理论中提出了价值位阶原则、个案平衡原则和比例原则等三个原则。

价值位阶原则指的是当不同位阶的法的价值发生冲突时，按照位阶顺序，在先的价值优于在后的价值，应当优先适用。个案平衡原则是指处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。比例原则是指为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值降低到最小限度。

1.自由与平等：“两法衔接”的价值平衡。一般而言，在法的价值体系中，“自由”与“平等”是具有基础性、决定性作用的价值理念，居于较高的位阶。周刚志教授和李琴英博士认为，在人类追求的崇高价值中，“自由”和“平等”总是如影相随，既相互彰显各自的价值理念，有时又陷入价值争端。为此，二位学者还以“××明星逃税”案为例，阐释了在法的价值中“自由”与“平等”的关系问题。在“××明星逃税”案中，2018年10月，江苏省税务局下达的《税务行政处罚决定书》中，认定××明星及其公司偷逃税款2.55亿元，决定处以共计8.83亿元的追缴税款、滞纳金和罚款。处罚结果一经公布，立即成为了社会公众关注的焦点，所谓的“以亿代牢”问题引发了社会和网络舆论的广泛争议。

周刚志教授和李琴英博士指出，该案折射出社会大众在税收行政执法与刑事司法衔接的案件中，对于“自由”“平等”两大价值的巨大分歧：一方面，针对这类违法行为，通过行政处罚而非刑事处罚的手段予以制裁，使当事人免受牢狱之灾，显然有助于对人身自由等自由权利的保障，但是否符合“法律面前人人平等”的平等精神呢。另一方面，如果所有纳税人的逃税行为均严格依循从行政执法向刑事司法移送案件的衔接程序，以案件高效移送及刑事判决为目的，是否为满足民众的“仇富”心理，为“平等”而牺牲法律上的“自由”价值?这是“两法衔接”中的重大法理问题。

实际上，在法律乃至社会生活中，如何认识、如何平衡“自由”与“平等”这两项价值之间的关系，理论界进行了广泛的研究讨论，且尚未形成共识。以美国为例，哈佛大学教授罗伯特 ·诺齐克认为自由是第一位阶的价值，自由权利是至高无上的，每个人凭着自由转移而产生的任何分配都是正义的，即使分配结果不平等，政府也无权通过强制分配迫使社会强者去帮助社会弱者，因为这是对财产自由权的侵犯。㉗而约翰 ·罗尔斯教授则认为正义是社会制度的首要价值，提出了正义论的两个原则对“自由”与“平等”的关系予以评判：每个人都应有平等权以享有他人所拥有的“最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系”;社会的和经济的“不平等”应被合理期望适合于每一个人的最大利益，而且职务和地位应当对每个人都开放。也就是说，在第一正义原则当中，“自由”和“平等”是完全一致的，“所有人的自由”需遵循“平等原则”;而第二正义原则则强调“机会均等”的“平等适用”,并承认部分弱势群体获得“特别受惠”的“不平等对待”的正当性 。

为此，周刚志教授和李琴英博士指出，在行政执法与刑事司法衔接的制度设计中，为了平衡“自由”与“平等”两大价值，很重要的方面是贯彻、落实法律制度上的“自由权利无差别对待”原则，以确保“自由”与“平等”的统一性及价值平衡，比如影视明星逃税案件的处理，只要并非“因人设法”而牺牲法律的平等价值，其制度价值就不宜因社会舆论的不理解而被否认 。

2.公正与法治：“两法衔接”的价值兼顾。习近平总书记多次强调，政法工作要以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点。党的十八大以来，党和国家将解决公平正义问题作为重点，党的十八届四中全会更是明确指出“公正是法治的生命线”。在公正与法治的关系中，法治必然要求公正，公正是法治的题中应有之义。然而，在法律发展史中，实现法治的公正有时会面临一个难题。正如美国法学家庞德曾经指出的那样，“法律思想家所致力解决的首要问题，就是如何将法律固定化的思想与变化、发展和制定新法的思想相协调，如何将法律理论与立法理论相统一，以及如何将司法制度与司法人员执法的事实相统一。”㉘庞德提出的法治中的首要问题，既包括了法治理想的内在矛盾，即法律制度的稳定性与社会关系的变动性、普遍正义与个案正义之间的矛盾等，也包括了法律实施现实(司法人员执法)与法制目标(司法制度理想)之间的矛盾。如何有效解决这些矛盾，成为中外法律发展史上的一个重要课题。

实际上，解决这一问题的切入点，可以从统筹好“法治”与“公正”的价值兼顾着手：由于受法律条文的局限性、法律制度的稳定性、社会发展的复杂性等因素的制约，法律规范不能事无巨细、面面俱到地为所有案件预先设定科学合理的规范和裁判规则，因此，面对各种类型的案件，执法人员、司法人员只有内心秉持“公正”的理念，严格公正执法、司法，就能有效实现“法治”目标。

基于此，周刚志教授和李琴英博士指出，行政执法与刑事司法属于两种不同的规则体系和程序机制，其有效的衔接不仅需要设定合理的法治规范，更需执法人员和司法人员秉持“公正”理念，根据具体个案采取适当的、合理的措施，而不能不顾案件的实际情形，追求“千篇一律”的“机械法治”。

(二) “两法衔接”的法理反思

1.刑事处罚的“谦抑性”原则：兼顾“自由”与“平等”的价值抉择。在我国刑法中，要遵循“谦抑性原则”或“必要性原则”虽然是理论和实务工作者的共识，但对“谦抑性原则”的内涵也存在不同的认识。比如，张明楷教授从立法层面出发，认为刑法是其他法实施的“保障法”“后盾法”,“凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法”。㉙何群教授则从司法层面出发，指出：“我国刑法的谦抑性主要体现在刑的谦抑而非罪的谦抑。”㉚

由此可见，在刑法“谦抑性原则”的内涵方面，我国刑法学界存在刑事立法的谦抑性与刑事司法的谦抑性的分歧，但其指向是一致的，即凡是适用其他法律能够惩治某种违法行为和保护合法权益的，就不要适用刑罚手段。因此，在我国正在有效构建中国特色轻罪治理体系的形势下，周刚志教授和李琴英博士指出，“两法衔接”更加需要兼顾“自由”与“平等”的价值抉择，无论是在刑事立法中，还是在刑事司法中，均要遵循“谦抑性原则”,特别是司法机关在解释和适用刑事法律时，尽量使用民事侵权救济或行政制裁措施来实现有效的社会治理，做到定罪谦抑——将犯罪限制在必要的最小范围；量刑谦抑——尽量采用较轻的惩治措施，避免过度适用严厉的刑罚。

2.行政法与刑法实施的“相对独立”原则：兼顾“法治”与“公正”的价值平衡。在我国，行政执法与刑事司法分别属于不同的执法体系，二者在实施的主体、程序、法律依据等方面存在着明显的区别，是两种不同性质的职权。从某种意义上来看，我们现在探讨的“两法衔接”问题，是以“两法”在实质上是分离的为前提的。因此，有个别学者基于行政执法机关与司法机关互相移送案件时，由于行政法、刑法两种法律在相同的领域存在不同的规定，或者在同一事项上存在规定冲突，以及两种法律之间进行衔接可能导致法律的适用范围无法明确界定等问题，错误地认为，开展“两法衔接”可能会影响相关主体合法权益。

对于行政法与刑法实施的“相对独立”情形下，我国刑事司法实践中，存在的将一般行政违法行为认定为犯罪的现象，张明楷教授认为，主要是以下原因导致的： 一是没有以正当理念作为指引，有的司法人员对刑法的作用与性质缺乏正确认识，没有运用自由保障、刑法的补充性等理念指导刑事司法实践；二是没有对刑法规定作出实质性解释，有的司法人员对刑法条文的解释停留在字面含义，没有基于立法目的去理解和适用刑法条文；三是没有作出独立的判断，有的司法人员将行政机关的认定结论与根据，直接作为刑事责任的认定结论与根据。㉛

问题在于，很长一段时间，我国关于“两法衔接”的机制主要是保障、监督行政执法机关向司法机关移送案件，可能更多地顾及“能移皆移、除恶务尽”的“实质法治”之需求，防止以罚代刑、有罪不究，有意无意地忽略了不同部门之间“相对独立行使职权”的法律标准。比如，为了确保行政执法机关向刑事司法机关及时、高效移送案件，2020年8月国务院修订后的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,确立了“两法衔接”的监察监督和检察监督机制，㉜以保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件，依法惩罚犯罪。

对此，周刚志教授和李琴英博士认为，行政执法与刑事司法的有效衔接，乃是宪法关于“国家维护社会主义法制的统一和尊严”规范的内涵要求，也是《行政处罚法》《刑事诉讼法》等法律的明确规定。行政执法人员作为行政执法工作中的实施者，在“两法衔接”工作中，他们对于具体案件的性质判断与认定标准，若出现有别于司法人员的公诉标准和裁判标准等情形，且行政执法人员按照“审慎判断原则”作出公正处理的，这是不同部门职能分工的结果，并不违反法治原则。如果行政执法人员在“两法衔接”中对当事人动辄得咎，对待行刑正向衔接案件“宁肯错移不可错放”,对待行刑反向衔接案件“不刑就行，刑罚可免，行罚难逃”,这将严重损害“法治”与“公正”的价值平衡，既违背了“两法衔接”制度的初衷，也不利于当事人合法权益的保障，甚至因而会恶化营商环境等社会环境。

注释：

⑭参见练育强：《“刑事—行政”案件移送要件研究》,《国家检察官学院学报》2021年 第 4 期 。

⑮参见周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接》,《法律科学》1997年第 2 期 。

⑯参见赵旭光：《“两法衔接”中的有效监督机制——从环境犯罪行政执法与刑事司法切入》, 《政法论坛》2015年第6期。

⑰张庆立：《行政执法与刑事司法衔接的困惑与解惑》,载于上海市法学会“东方法学” 微信公众号。

⑱练育强：《“刑事—行政”案件移送要件研究》,《国家检察官学院学报》2021年第4期。

⑲参见张翔：《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》,《比较法研究》 2018年第3期。

⑳参见施向峰、王岩：《西方分权学说的发展脉络考辨》,《国外理论动态》2009年第10期。

㉑参见周刚志、李琴英《“两法衔接”的制度法理——基于“优化营商环境”的视角》,《法 学评论》2021年第2期。

㉒参见张建军：《最后手段性：现代刑法的基本理》,《光明日报》2014年11月13日。

㉓《中华人民共和国刑事诉讼法》第54条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案 件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

㉔《公安机关办理行政案件程序规定》第33条：“刑事案件转为行政案件办理的，刑事 案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用。”

㉕《海关办理行政处罚案件程序规定》第21条：“刑事案件转为行政处罚案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，经依法收集、审查后，可以作为行政处罚案件定案的根据。”

㉖参见《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》(中办发〔2013〕24号)。

㉗参见胡万钟：《个人权利之上的“平等”与“自由”——罗尔斯、德沃金与诺齐克、哈 耶克分配正义思想比较述评》,《哲学研究》2009年第5期。

㉘参见任帅军：《论法律评价活动中的机制、逻辑和矛盾》,《上大法律评论》2024年第1期。

㉙参见张明楷：《论刑法的谦抑性》,《法商研究(中南政法学院学报)》,1995年第4期。

㉚参见何群：《刑法谦抑性实践理性辨析》,《苏州大学学报(哲学社科版)》2016年第2期。

㉛参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》,《中国法学》2017年 第 4 期 。

㉜《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第9条：“行政执法机关接到公安机关不予 立案的通知书后，认为依法应当由公安机关决定立案的，可以自接到不予立案通知书之日起 3日内，提请作出不予立案决定的公安机关复议，也可以建议人民检察院依法进行立案监督。作出不予立案决定的公安机关应当自收到行政执法机关提请复议的文件之日起3日内作出立案或者不予立案的决定，并书面通知移送案件的行政执法机关。移送案件的行政执法机关对 公安机关不予立案的复议决定仍有异议的，应当自收到复议决定通知书之日起3日内建议人 民检察院依法进行立案监督。公安机关应当接受人民检察院依法进行的立案监督。”

第17条：“公安机关违反本规定，不接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，或者逾期不 作出立案或者不予立案的决定的，除由人民检察院依法实施立案监督外，由本级或者上级人 民政府责令改正，对其正职负责人根据情节轻重，给予记过以上的处分；构成犯罪的，依法 追究刑事责任。对前款所列行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，比照前款的规定 给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

作者 冯孝科