不起诉案件行刑反向衔接研究（第二章第二节）

第二章第二节 行刑反向衔接的理论基础

关于行刑反向衔接的理论研究，通过梳理当前的研究成果，主要有刑法谦抑性原则、程序性出罪理论、法秩序统一性原理、不让违法者获利原则，等等。这些理论研究分别从不同角度论述了行刑反向衔接的价值和功能，对于我们加深对行刑反向衔接工作的全面理解，提供了重要的帮助。

一 、刑法谦抑原则

最高人民法院王晓东法官和罗灿法官认为，刑法谦抑性原则是完善行政执法与刑事司法反向衔接的桥梁和纽带，运用刑法谦抑性原则，慎重适用刑法和刑罚处罚，才有可能防止行政违法行为的过度犯罪化。㉝

在前文中我们已经探讨过，关于刑法的谦抑性原则，在我国法学界普遍比较认同张明楷教授的观点，主要是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。一般认为，“刑法谦抑性”这一概念，是由日本东京大学刑法学教授平野龙一首先提出并使用的。平野龙一教授认为，刑法的谦抑性体现为刑法的补充性，“即便刑法侵害或威胁了他人的生活利益也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他的统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”㉞也就是说，作为一种惩治手段，刑法不能过于广泛地介入社会生活，必须有所抑制，要保持补充性，不能一出现违法行为就动用刑法进行处罚。

在我国，最初刑法的谦抑性主要体现在立法层面，但也不否认这一原则在刑事司法中的适用。当然，刑法的谦抑性原则并非说在惩治犯罪时，需要刑法一味地保持谦抑，可以有罪不究或者一律从轻处罚，而是强调只有在没有可以替代刑罚的其他适当处罚方式的前提下，才可以动用刑法。

随着经济社会的发展，特别是在我国轻罪案件已成为犯罪治理的主要对象的情况下，意味着治理不应局限于治罪，治理的手段也不局限于某一种类，多元的、综合治理的手段越来越受到重视。有鉴于此，在惩治违法犯罪工作中，我们在遵循刑事优先原则的基础上，还需要同等重视刑法谦抑性等原则，加强“两法衔接”机制建设，积极回应实践工作需要。对于有些违法犯罪的惩治，之所以行政处罚与刑事处罚可以选择适用，王晓东法官和罗灿法官认为主要有以下两方面的原因。

一方面，行政违法行为与刑事犯罪行为的界限存在一定的模糊之处。国内外学者们在研究讨论行政违法和刑事犯罪的区分时，德国和日本法学界提出了“质”与“量”的概念并作为区分的标准，德国形成了“量的区别说(对应严格的违法一元论)”“质的区别说(对应违法相对论)”和“质量的区别说(对应缓和的违法一元论)”三种类型的区分标准。㉟在我国传统的犯罪理论中，在阐释犯罪的社会危害性特征时，认为“就危害社会行为而言，既有违反道德的行为，又有一般的违法行为，还有触犯刑律的犯罪行为，它们表面上似乎只有量的不同，但实际上都有自己的量和质”。这种论述也蕴含了“质”与“量”的观点。㊱

梳理总结以上理论研究学说，结合我国法律实践，可以看出，行政违法行为与刑事犯罪行为的界限既有质的区别，但更多地表现为量的不同。比如，在刑法的核心区域，犯罪行为与行政违法行为之间是“质”的区别，但在一些边缘区域或者交叉区域，犯罪行为与行政违法行为之间仅存在违法程度、危害后果等“量”上的区别。特别是在经济管理、环境资源保护等领域的一些违反禁止性规定的情形，是同种行为由于“量”的不同，从而分别受到行政处罚或者刑事处罚等不同惩治。例如，违反《中华人民共和国森林法》(以下简称《森林法》)的规定，滥伐森林或者其他林木的，构成行政违法，但当滥伐的数量达到一定程度时，滥伐林木这一违法行为性质就发生了质变，构成了刑事犯罪。这一点，在我国的附属刑法中能够到很好的证明，比如我国在某一领域行政管理方面的立法中，针对具体的违法行为，在规制行政处罚问题时，经常会接着出现“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款。我们认为，这里的“构成犯罪的”,主要针对的就是此种违法行为的“量”达到了一定程度。

因此，在上述交叉领域，对于发生的违法行为，行政处罚和刑事处罚就可能产生竞合。一般来说，行政违法行为发展为刑事犯罪行为，存在量变到质变的过程，与之对应的法律责任，也存在一个从民事责任到行政责任再到刑事责任的渐变过程。但不同的法律责任之间不是完全割裂的，而是有一定联系的且可以有机衔接的。

另一方面，行政处罚与刑事处罚既相互区别又有内在联系。虽然它们是两种不同性质的法律制裁方式，在实施主体、法律依据、程序、目的和法律后果等方面均存在显著差异，但它们又有一定的联系。比如，两者都是公法上的治理手段，在功能、处罚类型等方面也存在一定的相似性。具体而言，行政处罚主要由行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织进行制裁。根据《行政处罚法》规定，行政执法机关可以作出的行政处罚具体包括警告、通报批评，罚款、没收违法所得、没收非法财物，暂扣许可证、降低资质等级、吊销许可证件，限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业，行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚等六种类型。刑罚处罚则是国家司法机关对违法情节比较严重，达到犯罪行为进行的制裁。根据《刑法》规定，刑罚处罚的类型具体包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑，以及罚金、没收、剥夺政治权利三种附加刑。

通过比较行政处罚与刑事处罚的种类可以看出，在涉及人身自由方面，刑罚处罚比行政处罚要更加严厉；在涉及财产处罚方面，刑罚的罚金、没收与行政处罚的罚款、没收违法所得、没收非法财物等在形式上并没有区别；在涉及经营资格方面，行政处罚比刑罚处罚要更加多样。

另外，行政处罚与刑罚处罚还存在不同的目的和价值取向，前者主要是为了维护行政管理秩序和保护公共利益，而后者则是为了预防犯罪，惩罚犯罪(特殊预防)和保护社会安全。 一定程度上说，行政处罚更多地强调效率，更追求立罚立改，而刑罚处罚更多强调公正，更追究罚当其罪，但二者并不存在孰优孰劣的评比关系。

正因为如此，王晓东法官和罗灿法官认为，一味强调“刑事优先”原则不尽合理，特别是对于法定犯，应当坚持立法上扩张和司法上限缩的科学态度，克服“必(刑)罚主义”的惯性，确立治理导向的司法观，实现由单纯的“治罪”到“治罪”与“治理”并重的转变。对于具体的违法犯罪行为，司法机关应坚持实质犯罪理论，落实刑法谦抑性原则，更加积极地适用“宽严相济”刑事政策，综合考量推进国家治理体系和治理能力现代化的要求、社会形势的发展变化、不同法律手段价值衡量等多重因素，推动行刑反向衔接工作深入开展，努力实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

二、程序出罪理论

有一些专家学者认为，程序性出罪，是实现犯罪控制与多元治理体系的重要方式。因此，程序性出罪理论，也是开展行刑反向衔接，尤其是相对不起诉案件行刑反向衔接的重要理论基础之一。

关于程序出罪的价值和意义，叶青教授认为，其是犯罪轻缓化时代司法机关化解社会矛盾，消除社会对立面的程序性应对之策，其有别于实体出罪，具有独立的程序品质与制度价值。㊲还有学者认为，我国传统的以国家与被追诉人关系为主线、以惩罚犯罪为目的的刑事诉讼二元惩罚范式已经难以应对实体法变化带来的多重挑战，在轻罪治理背景下，程序出罪发挥着协调犯罪控制与社会治理的重要功能。㊳学界对于程序出罪的上位概念“出罪”的研究，肇始于20世纪90年代刑法学界对“实体出罪”的讨论，同时期提出并研究的与“出罪”概念存在交叉或者包含关系的还有“非犯罪化”“非刑罚化”“去罪化”等概念。

叶青教授指出，在我国刑事诉讼法学研究中，程序出罪可以分为广义的程序出罪和狭义的程序出罪。其中，广义的程序出罪是基于程序的工具属性而形成的出罪概念，认为某一犯罪嫌疑人只要在被立案后又通过撤案、不起诉等程序工具从刑事程序中解脱出来，那么该犯罪嫌疑人便被程序出罪了。也就是说，广义的程序出罪概念，将程序出罪与程序法(刑事诉讼法)中的出罪方式相等同。狭义的程序出罪在一定程度上将出罪与程序法(刑事诉讼法)中的出罪方式相脱离，而是通过出罪的依据来界定不同的出罪概念，比如，将“需罚性”作为程序出罪的界定标准，与之相对应，将“应罚性”作为实体法出罪的界定标准。换句话说，狭义的程序出罪的基本制度，是以刑罚“需罚性”为决定性条件的起诉裁量制度。

关于程序出罪的概念问题，叶青教授认为，以“需罚性”作为界定程序出罪标准的方式，即狭义的程序出罪理论具有一定的合理性。由此可知，程序出罪(主要是指狭义程序出罪，下同)是刑罚犯罪论体系之外的一种司法活动，那么其判断范畴也主要是犯罪论体系以外的部分，比如认罪态度、法益恢复情况等。程序出罪的前提是已经进行了刑事立案，启动了刑事诉讼程序，并且不存在实体出罪的可能性。从结果上看，程序出罪是将有罪变为无罪，被程序出罪的当事人本质上是存在违法犯罪行为的，甚至某些特定条件的程序出罪，如证据不足出罪、特赦出罪等绝对不起诉案件的当事人，还存在再次被追诉或者被计入累犯认定的情形。这也是在案件信息公开工作中，相对不起诉书公开时需要隐去被不起诉人姓名，而法定不起诉书公开时一般不隐去被不起诉人姓名的原因。

在我国的刑事立法和司法解释之中，均能找到关于程序出罪事由的规定，其中，以《刑事诉讼法》第16条的规定最为集中和典型。针对程序出罪，该条规定了“撤销案件”“不起诉”“终止审理”以及“宣告无罪”四种方式。这四种不同的程序出罪方式，分别对应不同的刑事诉讼阶段，且分别由侦查机关、检察机关及审判机关等不同的司法机关作出。其中，由检察机关作出不起诉决定的出罪方式，在现实中最为普遍和常见。

应当说，随着司法机关深入贯彻落实宽严相济司法政策、认罪认罚从宽等制度，叠加我国近年来犯罪结构轻罪化的特征，以相对不起诉为代表的程序性出罪案件数量将会保持一定的规模。叶青教授认为，这些被程序出罪的犯罪嫌疑人、被告人，虽然从实体结果上看，其并未被追究刑事责任，但程序出罪的当事人本质上是存在违法犯罪行为的，因此，需要以刑罚替代性措施(比如行政处罚)完成对涉案当事人的一般预防和特殊预防，其中，做好不起诉案件行刑反向衔接工作是最重要的方式之一。

三、法秩序统一性原理

有种观点认为，行政犯从属性、独立性原理以及法秩序统一性原理，奠定了不起诉案件行刑反向衔接的理论基础。全国检察业务专家李勇检察官在《不起诉行刑反向衔接类型化规则构建》一文中对此进行了详细阐释。㊴

1.关于行政犯从属性与独立性原理。孙国祥教授认为，行政犯的从属性表现在，大部分行政犯，其行政违法与刑事犯罪行为侵害的法益具有同质性，这是行政犯从属性的基础。在法益侵害的同质性背景下，一方面使得行政犯具有双重违法特征，而行政法具有前置法的性质，另一方面决定了行政不法与刑事犯罪的区分只能依赖于法益侵害的程度，即以“量”的差异作为违法性判断的标准。行政犯的独立性主要是指，部分行政犯的违法性判断应以“质”的差异性(独立性)作为依据，行政规范对刑法单向性的法益保护要求不能成为刑事不法的依据，当某种行政违法行为侵害刑法保护的法益时，得动用刑法予以惩治。㊵

在“两法衔接”工作中，李勇检察官认为，行政犯从属性与独立性原理，既划定了行政违法与刑事犯罪的界限，也决定了行政执法与刑事司法之间的双向衔接：当某种行政违法行为侵害法益的程度已经超过了行政责任的限度，采取行政处罚的方式不足以惩治这种违法行为的时候，就需要考量该违法行为是否已经侵害了刑法保护的法益，移送司法机关处理，这就是行刑正向衔接；反之，某种行政犯经司法机关依法处理后，认为不构成犯罪，或者虽构成犯罪因情节轻微等原因不需要处以刑事处罚或者免予刑事处罚的，但当事人的行为仍然具备行政违法性，需要给予行政处罚的，移送行政机关处理，这就是行刑反向衔接。

2.法秩序统一性原理。 一般认为，起源于德国的法秩序统一性，是指“由宪法、刑法、民法等多个法域构成的法秩序之间互不矛盾，更为准确地说，在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释”。㊶法秩序统一性原理要求刑法与民法、行政法、经济法等对于同一行为在不同法域应保持协调一致性，不应作出相互矛盾的评价。因此，在立法、司法和行政执法过程中，应当重视刑法与民法、行政法等法律的协调，避免法秩序内部出现冲突和矛盾。

基于法秩序统一性原理强调整体法秩序内部协调，要求从法秩序全局角度出发对个案进行判断，避免部门法之间的相互矛盾和冲突的要求。在“两法衔接”工作中，李勇检察官认为，法秩序统一性原理的目标就是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所要求的“实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”,推动行政法与刑事法在行政犯处置上的统一适用，维护两法之间的秩序和谐，从而为法律规制对象提供一个稳定而可预测的整体，“以刑代罚”“以罚代刑”“不刑不罚”等错误情形都应当极力避免，正确的处置应当是 一 体考量行政法评价与刑事法评价。

关于当前不起诉案件行刑反向衔接存在的主要问题，李勇检察官结合实践工作认为主要有以下几点：一是检察机关作出不起诉决定的案件，对于需要给予被不起诉人行政处罚的，有时存在“不诉了之”的现象，没有移送行政主管机关处理，使得后续的行政处罚等替代性责任追究落空。二是有时即使检察机关将不起诉案件反向移送给行政机关，但对于行政机关是否处理、是否依法处理，缺乏必要的跟踪督促和跟进监督。这些问题在一定程度上割裂了刑法与行政法的统一实施，违反了法秩序统一性原理。因此，无论是依据法理、法律规定，还是实践的迫切需要，都要求检察机关立足职能，全面、深入开展不起诉案件行刑反向衔接，并对行政机关的处理情况开展检察监督 。

3.权力分立与制衡理论。另外，还有一种理论——权力分立与制衡理论，在阐释行刑反向衔接时，与法秩序统一性原理具有一定的相似性。以权力分立与制衡理论作为“两法衔接”理据的观点认为，行刑反向衔接主要涉及行政权与司法权的互动和配合，确切地说是刑事司法权转向行政执法权运行的问题。在我国，检察机关通过检察监督促进刑事司法权转向行政执法权运行，系行使法律监督权的体现，其法理基础在于权力分立与制衡。比如，傅国云在其著作《行政检察监督研究：从历史变迁到制度架构》中指出，我国宪法制度框架内实行“权力机关之下分权—并行权力制约—专门法律监督—权力运作的均衡”㊷,因此，检察机关对行刑反向衔接进行法律监督是必然的选择，有利于促进行政权的依法行使，以及统一正确实施国家法律。

综上，在行刑反向衔接中，检察机关行使司法权，行政机关行使行政执法权，但检察机关同时还具有宪法规定的法律监督职能。不起诉案件行刑反向衔接，起始于检察机关在刑事诉讼中，依法履行审查起诉职责时作出的不起诉决定，对于需要给予被不起诉人行政处罚的，检察机关不仅应当依照《刑事诉讼法》第177条的规定，提出检察意见后将案件移送行政主管机关处理，还应当跟进后续的行政执法情况，发现行政机关违法行使职权或不行使职权的，应当依法制发检察建议督促其纠正。也就是说，检察机关通过检察意见和检察建议，进一步有效衔接刑事司法和行政执法，督促行政机关依法行使职权，是权力分立与制衡的内在要求。

四、“不让违法者获益”原则

任何人不得从其违法行为中获得利益，这是从古罗马流传至今的一句法谚，也是一条现代法治国家普遍认可的司法原则。胡建淼教授将“不让违法者获益”原则表述为：在理性社会中，行为人实施的各种谋利活动，包括物质利益和非物质利益，都需符合社会价值标准，且不违反社会共同认可的公正标准和良法时，行为人可以获益，否则不应该获取利益，即违法者不应获得物质或非物质的利益，这是法治正义性的基本要求。㊸

也有学者指出，国家法治的目的是保障社会秩序，维护社会公平，禁止实施法律禁止的作为或不作为的行为。违法有悖于法律的基本宗旨，凡实施违法行为，无论基于任何理由，都会背离立法目的的实现，不让违法者获益原则坚守的是法的本质底线。㊹在我国的立法活动中，立法机关(全国人大及其常委会)由人民选举产生，立法权属于人民，立法过程遵守严格的程序且全过程人民民主、透明，是一种在人民代表大会制度下体现国家意志和人民主权的法律活动，即便是国务院制定的行政法规和有关部委制定的部门规章，也得到了全国人民代表大会及其常务委员会的授权和承认。因此，我国法律法规乃至规章规定的行为准则体现了人民的意志，反映了我国实际的公平正义观念，应当得到全体国民的严格遵守，应当在执法、司法活动中得到严格的执行。

基于此，“不让违法者获益”作为一项司法原则，既是执法机关、司法机关履职办案的指导，也规制案件当事人的违法行为。需要明确的是，一般认为，违法者获益的利益不仅包括物质利益，也包括心理、情感、观感、自由等非物质利益。对于不起诉案件行刑反向衔接工作而言，“不让违法者获益”原则具有更强的指导性和针对性。因为检察机关决定不起诉的案件尤其是数量巨大的相对不起诉案件，被不起诉人是构罪不诉、构罪不罚(构成犯罪但因情节轻微不予以刑事处罚),但其本身是存在违法行为的，甚至因违法行为还获得了一定的利益。在这种情况下，通过开展行刑反向衔接，由行政执法机关对当事人的违法行为进行惩戒，杜绝出现“违法者获益”的荒谬现象 。

尽管在一些非牟利的违法犯罪活动中，行为人并未从违反社会管理秩序或者侵害刑法法益的犯罪活动中获取利益，但其并没有因犯罪行为而受到刑事处罚时，则意味着该当事人的财产、人身自由或者声誉等利益均未得到减损，如果不开展行刑反向衔接，则该当事人也无须承担行政处罚附加的额外义务，实质上出现了某些当事人虽有违反行政管理秩序的违法犯罪行为，却不用付出任何成本的现象，这与从违法行为中获益并无本质区别。

概而言之，对于被不起诉人，检察机关审查后，认为需要给予行政处罚的，通过行刑反向衔接机制移送行政主管机关处理，落实了“不让违法者获益”司法原则，确保违法者不会因违法行为获得任何利益，保障了社会的公平正义 。

同时，依法治国理念是我们开展不起诉案件行刑反向衔接的重要指导思想。1999年3月15日通过的《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)的第三个修正案中，将“依法治国”正式写入宪法，标志着我国进入建设法治社会的新时期。应当说，我国在推进法治建设进程中，虽然仍存在一些需要改进的问题和补强的弱项，但取得的成绩也是显著的，依法治国理念已经广泛深入人心。但是，从应然的视角出发，探索依法治国的道路仍然任重而道远。关于“两法衔接”工作，由于特定的打击社会主义市场经济犯罪需求的背景，长期以来我们更侧重于行刑正向衔接，忽视了刑事司法向行政执法移送案件的反向衔接。2021年修订的《行政处罚法》第27条明确规定了行刑反向衔接的要求，为进一步加强这项工作提供了重要的实体法依据 。

因此，检察机关依法、规范推进不起诉案件行刑反向衔接工作，正是全面贯彻依法治国理念的体现。依法治国作为一个系统工程，各权力机关完整地依照各部门法的规定执法、司法，是其内在要求。对于某些犯罪案件，当违反行政管理秩序的行为免受刑事责任追究时，但根据国家法律规定仍然需要依照行政法律规范追究违法行为人行政责任的，司法机关依法审查后就应当及时将案件移送行政主管机关办理，否则行政法律规范将流于形式，不利于社会公众根据法律规范来调整自己的行为，影响法治公信力。检察机关作为司法机关、法律监督机关，对于不起诉案件，经审查后认为需要给予被不起诉人行政处罚的，移送行政主管机关处理，并对行政主管机关的处理进行跟踪督促和跟进监督，这是其贯彻落实依法治国理念，依法履行职责的必然要求 。

注释：

㉝参见王晓东、罗灿：《完善行政执法与刑事司法反向衔接机制的司法展开——以刑法谦性为视角》,《法律适用》2023年第4期。

㉞参见张明楷：《论刑法的谦抑性》,《法商研究》1995年第4期。

㉟参见克劳斯 · 洛克辛：《德国刑法总论：犯罪原理的基础构造》,王世洲译，法律出版社2005年版。

㊱参见马春晓：《区分行政违法与犯罪的新视角：基于构成要件之质的区别说》,《中国刑事法杂志》2020年第1期。

㊲参见叶青、杨慧妍：《程序出罪事由的体系化解读》,《中国政法大学学报》2023年第5期。

㊳参见吴桐：《程序出罪的内涵重塑与判断标准》,《现代法学》2024年第3期。

㊴参见李勇：《不起诉行刑反向衔接类型化规则构建》,《中国检察官》2024年3月(司法实务版)。

㊵参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》,《法学家》2017年第1期。

㊶参见陈禹幢：《刑法违法性判断必须遵循法秩序统一性原理》,《检察日报》2023年2月8日

㊷参见傅国云：《行政检察监督研究：从历史变迁到制度架构》,法律出版社2014年5 月第1版。

㊸参见胡建淼：《关于行政处罚“没收违法所得”的若干问题》,《中南大学学报(社会科学版)》2023年第5期。

㊹参见刘素华、刘欣：《不让违法者获益原则》,胡建森编《法律原则研究》,中国社会科学出版社2021年6月出版。

作者 冯孝科