不起诉案件行刑反向衔接研究（第二章第三节）

第二章第三节 检察机关在行刑反向衔接机制中的定位

行刑反向衔接既涉及行政执法机关、司法机关各自职能的履行，又涉及对这些机关履职的法律监督问题。检察机关既是政治机关，也是司法机关、法律监督机关，因此，明确检察机关在行刑反向衔接机制中的定位，是开展好这项工作的重要保障。

关于检察机关在不起诉案件行刑反向衔接工作中的定位问题，刘艺教授在《检察机关在行刑反向衔接监督机制中的作用与职责》 一文中进行了全面、深刻的论述。针对我国传统行刑衔接机制中存在堵点与沟壑，且无法仅仅通过程序性衔接机制予以化解的问题，刘艺教授认为行刑衔接的顺利运行需要主导机制和整体认知的支撑，特别是需要以检察监督为抓手，健全监督主导的衔接机制。㊺

一 、域外行刑反向衔接中检察机关作用的借鉴

对于域外检察机关在行刑反向衔接机制中的定位和作用发挥问题，刘艺教授结合我国行刑反向衔接机制中存在的问题，重点介绍了职权主导行刑反向衔接的德国模式。

(一)我国行刑反向衔机制中存在的问题

关于当前我国行刑反向衔接工作中存在的问题，刘艺教授指出，主要是存在“刑事优先移送”与“轻罪化”造成的水土不服症状的“堵点”,以及“行-刑”规范分立路径造成的“历史沟壑”,行刑衔接机制因缺乏能够提供整体判断的主导机制出现的“程序沟壑”等。而这些“堵点”和“沟壑”产生的原因，主要在于我国行政执法、刑事司法两套体制分别由不同的主体执行，客观上是两个独立自主的直筒式运行机制。每个直筒系统内的出罪入罪问题，都在各自结构内以漏斗的方式予以化解，而不是以移送或者回流另外一个系统的方式解决。

关于德国职权主导行刑反向衔接的运行模式中，工作机制运行顺畅，且没有出现像我国这样的“堵点”与“沟壑”的原因，刘艺教授指出，这主要是由于德国“行刑一体化”,行政执法、刑事司法两套体制都由检察官办公室承担。德国的检察官办公室有权决定是否追究这两项责任，因为检察官充分了解违法的情况，可以决定是起诉还是不起诉，或者提起哪种行政监管制裁。与我国违反治安管理的处罚案件主要由公安机关负责处理不同，在德国的《违反秩序法》中，行政机关能处罚的范围极为有限。对《违反秩序法》行为的查处可以由德国检察官主导，德国检察院、法院介入违反社会秩序领域较多，这与我国主要是由公安机关处罚形成了鲜明的对比。虽然德国和我国的检察机关在行刑衔接中发挥的作用差异巨大，但是我们依然可以从德国检察官的作用中借鉴一些参考经验。

(二)德国行刑反向衔接模式的特点

探讨德国职权主导行刑反向衔接的模式前，需要简略介绍一下德国的“行政处罚”和刑罚。从德国的法制史看，1871年德国的《刑法典》中包括轻微犯罪(类似于我国的行政违法行为),这部分刑法规范被称为秩序刑法。为了限制刑事犯罪的数量，立法者就将这种主要是违反社会秩序行为的轻微犯罪，从《刑法典》中分离出来，于1952年出台《违反秩序法》,自此违反秩序的行为人不再被视为罪犯，且处罚措施只有罚款一种类型。1975年，德国将原刑法分则中的违警罪删除，将较常见的违警行为并入《违反秩序法》,部分严重违警行为升格为犯罪，仍保留在刑法中。类比看，德国的《违反秩序法》与我国《治安管理处罚法》有一定的相似之处。㊻

关于德国行政罚和刑罚的关系，根据规定，德国《违反秩序法》中的行政罚(罚款)和《刑法》中的刑罚有衔接关系，但是不能同时实施。当某一违法行为，行政罚与刑罚竞合时，刑罚优先；若司法机关没有予以刑事处罚，则可以行政罚。比如《违反秩序法》第21条规定： “如果一项行为既是犯罪又是违反秩序行为，则只适用刑法。可以处以其他法律规定的附加措施。”“但是，在本条第(1)款的情形，如果没有科处刑罚，可以将该行为作为违反秩序行为处罚。”经过提炼归纳，刘艺教授认为，德国的检察机关在行政罚款(行政执法)与刑罚(刑事司法)的衔接及处置上具有以下权限：

1.在管辖方面，检察机关在刑事诉讼程序中，对行政违法行为有管辖权。德国《违反秩序法》规定了检察机关的“两法衔接”职责。比如，该法第41条规定：“如果有迹象表明该行为构成刑事犯罪，行政机关应将案件移送检察院。”“如果检察院不提起刑事诉讼，应将案件退回行政机关。”但是，“在刑事诉讼中，除非法律另有规定，检察院负责对行政违法行为进行起诉”。

在一定的前提条件下，如追究与违反秩序行为相互关联的犯罪时，检察机关对行政违法行为有管辖权。根据德国《违反秩序法》第42条规定，“如果追究与违反秩序行为相互关联的犯罪，即有人既被指控犯罪又被指控违反秩序行为，或者同一案件中既有人被指控犯罪又有人被指控违反秩序行为，即犯罪与违反秩序行为之间存在相互关联，检察院可以在行政罚款决定发出之前，由检察院接管对该违反秩序行为的追究”。同时，“如果涉嫌的违法行为既构成刑事犯罪，也可能构成行政犯罪，或对是否涉及金钱或其他刑事案件存在疑问，则应将诉讼提交检察官办公室处理”。德国法律认为，对于以上情形，检察机关的“接管显然有利于加快程序”,并且“因为案件存在相互关联，或者出于其他原因有利于调查或作决定的情形，检察院应当接管”。

另外，在刑事诉讼程序中，根据不同的条件，对于违反秩序的行为，检察机关既可以直接予以行政罚，也可以移送行政机关处理。比如，当刑事程序没有开始或者已经停止或者免予刑罚时，如果该项犯罪或违反秩序行为没有法律规定可以不予追究，检察机关依据《违反秩序法》第30条第(4)项规定对法人或团体“可以单独科处罚款”。由于检察机关本身在刑事诉讼程序中就有对违反秩序行为的管辖权，因此，当检察机关停止了犯罪追究程序，或者检察机关没有依据《违反秩序法》第42条规定接管对违反秩序行为的追究权，又有证据表明该案因为违反秩序行为需要追究责任的，才由检察院将案件移送行政机关。

2.在处置方面，一定条件下，检察机关享有对违反秩序行为的优先处置权。前文我们已经探讨，在德国，当某一违法行为同时违反了刑法和秩序法时，检察院对违反秩序行为有优先的接管权。同时，根据德国法律规定，当违法行为既可以作为违反行政监管的犯罪也可作为刑事犯罪被起诉时，或者当对某项犯罪的行政制裁和刑事制裁程序同时启动时，通常检察机关也具有优先处置权。在这种情形下，检察机关的优先处置权主要表现在：如果检察机关认为，对犯罪提起公诉时需要接管对违反秩序行为的查处，则需要将公诉扩展至违反秩序行为，而且违反秩序行为案件最终是否作为犯罪追究，行政机关受检察院决定的约束。

检察机关接管追究违反秩序行为的案件后，在具体的办案程序中，相关部门的工作职权体现在以下几方面：原来的行政主管机关中负责调查违反秩序行为的“行政执法”人员，具有与警署官员在罚款程序中相同的权利和义务。检察机关在办理违反秩序行为案件时，制发的起诉书和请求颁发刑罚令的申请，应当通知原来的行政主管机关。但是，当罚款决定已经具有法律效力，或者如果法院已经对该违反监管的行为作出最终裁决，则同一违法行为不能再作为行政犯罪进行起诉。对于违反秩序行为的追究，如果是向法院提起，而且法院认为不必处罚，则由法院经检察院同意之后终止诉讼。行政相对人对此种裁定不得申明不服。

另外，如果检察机关决定停止违反秩序行为案件的办理程序，应当听取原来的行政主管机关的意见；若决定不涉及原来行政主管机关的特殊专业知识，也可以不用听取意见。当然，如果检察院最终将案件起诉至法院审理，为了保证行政主管机关对案件的知情权，原来的行政主管机关有权查阅法院获得的或在诉讼程序中检察机关必须提交的案卷(包括以纸质形式保存的案卷),以及检查扣押和没收的物品等。

3.在移送方面，当无法启动刑事诉讼程序或者该行为不构成犯罪时，检察机关须将案件移送行政机关处理。在这种情况下，根据德国法律规定，检察机关不能处理违反秩序的行为。比如，《违反秩序法》第35条规定了由行政主管机关追究和处罚的情形，主要包括：在依照本法不由检察院或者在采取某些具体追究措施的情况下由法官取代检察院管辖的情形，由行政机关管辖追究违反秩序行为。或者如果依照本法不由法院管辖处罚，行政机关也管辖处罚违反秩序行为。

在论及德国《违反秩序法》与刑法的关系问题时，刘艺教授认为它们之间有紧密衔接关系。比如，在具体的违反秩序行为案件办理中，在处置权顺序上，是先判断是否适用刑法，待排除适用刑法之后再确定行政机关的管辖权。且从移送顺序来看，德国法律重点规范的是检察院、法院向行政机关移送案件的问题，也就是我国的行刑反向衔接问题。只有不属于检察院和法院管辖的案件才由行政机关管辖。另外，针对预防危险行为的制裁，德国虽然设置了对同一行为实施行政、刑法双重制裁的体制，但在办案中，行政机关无权干涉检察官依法决定何种违法行为应该接受何种行政罚款或者刑事制裁的权限。

通过对比德国法律规定中的行刑反向衔接机制，刘艺教授提出，我国在健全和完善行刑反向衔接监督机制时，也应该对《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)与《刑法》的关系进行反思，可以借鉴德国的模式，进一步修订完善《治安管理处罚法》的有关内容，对治安管理处罚中的“行政刑罚”与“秩序罚”予以区分。这样一来，针对违反秩序行为的不起诉案件，检察机关经依法审查后，能够提高判断该类案件“是否需要给予行政处罚”的质效，进而决定是否需要移送给公安机关予以处罚。

(三)德国检察机关主导行刑衔接的原因

对于德国检察官在行刑衔接中发挥主导和关键作用的原因，一般认为，这首先是因为德国奉行检警一体的侦查体制，检察机关是“审查侦查的领导者”,检察官有权决定侦查的启动、侦查的范围以及大多数侦查措施的实施，警察有义务遵循辖区内检察官的命令开展侦查活动。㊼再加上检察官在刑事诉讼中的主导地位，使得检察机关能够将司法、行政这两种国家权力要素综合在一起。而检察机关这种本身就具备整合性的定位及检察职能发挥的制度安排，决定了德国的检察官能够依职权成为行刑衔接的主导力量，无论是对涉嫌犯罪行为的起诉(行刑正向衔接),还是对违反秩序行为的处置 (行刑反向衔接),德国检察机关都发挥着关键作用。

另外，有个问题需要进一步说明的是，与我国相似，在德国也存在检察官究竟是属于司法人员还是属于行政人员的争议。虽然依据德国的《刑事诉讼法》规定，在刑事诉讼中检察机关属于司法机关，但是《德国法院组织法》(德国实行审、检合署制)规定，检察长向司法部负责，法务部部长是检察体系的行政首长、名义上的领导，且享有针对一般性法律问题发布指示和命令的一般指令权，以及针对具体个案的处理作出指示和命令的个案指令权。㊽

基于此，德国学界的主流观点认为，表面上检察机关并非独立于行政权力，但本质上检察官与法官同属立法权与行政权之外的“第三权”(主要是指司法权)。同时，德国联邦最高法院的判例也明确指出，检察机关不属于一般性的行政机关，而是归属于第三权力的司法机关，是一个必要的、自成一体的、与法院平等同格的“刑事司法机关”。

二、构建监督主导行刑衔接的中国模式

针对我国行刑衔接，特别是行刑反向衔接中存在问题的根源，刘艺教授认为，主要是因为缺乏行刑关系整合理论和行刑衔接的主导机制，并提出可通过善用外部动能，理顺内部势能的方式，完善行刑衔接机制。

在具体的方法和制度建设方面，刘艺教授认为，从我国法治的整体生态来看，全面、深入开展行政违法行为检察监督，可以成为行刑反向衔接的核心机制，主要在于行政违法行为检察监督的高质效运行，对于行刑反向衔接工作而言，既能够起到有效利用外部动能，集聚内部势能的作用，也有利于达致行刑一体的理想衔接状态。

1.以行政违法行为监督保障行刑反向衔接。党中央《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》明确指出，人民检察院是国家的法律监督机关，是保障国家法律统一正确实施的司法机关，是保护国家利益和社会公共利益的重要力量，是国家监督体系的重要组成部分。根据我国《宪法》规定，检察机关是国家的法律监督机关。虽然2018年修订的《人民检察院组织法》在规定人民检察院职权时，并未明确写明检察机关可以对行政机关的执法活动进行监督，但2019年颁布的《人民检察院检察建议工作规定》第9条规定了人民检察院在履行对诉讼活动的法律监督职责中，发现执法机关存在相关违法行为的，可以向有关执法机关提出纠正违法的检察建议的内容 。

实事求是地讲，受法律规定不明确、行刑反向衔接工作处于推进阶段等多重因素影响，目前，对于检察机关反向移送的不起诉案件，有的行政机关或行政相对人容易出现不理解或者拒绝的态度。因为在传统认知中，行政机关对于已经移送给司法机关办理的案件或者司法机关直接办理的涉嫌犯罪案件，一般不应再作出行政处罚。当然，该认知并不符合法律规定的要求，但在该认知的作用下，对于检察机关移送的行刑反向衔接案件，有的行政机关会采取“应作为而消极违规不作为”,或者“不应作为而又积极违规作为”的违法行为，影响了案件办理质效。对此，有效的解决方式是，通过检察机关开展行政违法行为监督，保障行刑反向衔接机制的依法、高效运行。

对于不起诉案件行刑反向衔接工作，根据最高检《意见》规定，检察机关行政检察部门的工作职责主要有“提出检察意见”“跟踪督促”和“制发检察建议”三种类型。其中，制发检察建议即属于行政违法行为监督。在实践中，行政机关收到不起诉行刑反向衔接案件后，若其对被不起诉人不依法行政处罚时，检察机关行政检察部门通常会再向行政机关制发检察建议，督促其依法履职。极端情况下，对于行政机关收到检察建议后仍不依法履职的情形，检察机关也倍感无力。对此，可参考行刑正向衔接机制的经验做法，强化行政检察部门对行刑反向衔接的监督职能，完善配套的问责机制，建立起务实管用的检察机关监督主导的行刑反向衔接模式。

在“两法衔接”的行刑正向衔接中，建立的检察机关监督主导的行刑衔接模式，由于工作机制健全，法律法规依据充足，机制作用发挥比较明显。关于检察机关在行刑正向衔接机制中的监督作用，有关行政法规、司法解释、部门规章及工作文件，均进行了详细的规定。

比如，以《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》(高检会〔2004〕1号)规定为例，在行刑正向衔接中，检察机关对行政执法机关的监督主要为：“对于行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件，有关单位、个人举报或者群众反映强烈的，人民检察院可以向行政执法机关查询案件情况；经协商同意，还可以派员查阅有关案卷材料，行政执法机关应予配合。必要时，人民检察院应当向行政执法机关提出检察意见，建议其按照管辖规定向公安机关移送涉嫌犯罪案件，行政执法机关应当反馈落实情况。”针对“行政执法机关仍不移送的，检察机关应将情况书面通知公安机关。公安机关经过审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于公安机关管辖的，应当立案侦查”。

在行刑正向衔接中，检察机关对公安机关的监督主要为：“对于行政执法机关已经移送公安机关的涉嫌犯罪案件，应当跟踪了解公安机关的立案情况。对于公安机关未及时受理或者立案的，应当依法开展立案监督，督促公安机关在法定期限内依法受理或者立案侦查；对立案后久侦不结的案件，要加强督促；在审查批准逮捕过程中，必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论，协助公安机关及时侦结案件。”

2.探索增加检察监督手段。有学者建议，为强化检察机关在行刑反向衔接机制中的监督职责，应为检察机关增加一些监督手段。比如，有的学者建议在轻罪行刑衔接案件中，授权检察机关可以做出检察罚，以充实不起诉后的处罚制度。㊾ 因为对于不起诉案件，尤其是相对不起诉案件，对于被不起诉人需要给予罚款等处罚的，我国检察机关既不享有行政处罚权，也不能“判处”被不起诉人罚金等刑罚，那么在检察环节也就无法通过责令当事人缴纳相应的罚款等手段，达到替代刑事处罚的威慑效果。当前采用检察机关提出检察意见落实不起诉后的处罚的模式，难以完全满足工作需要。因为检察机关在向行政机关移送案件的过程中，由于刑事处罚与行政处罚在实施主体、非法证据排除和证明标准等方面均存在诸多不同，这就不可避免地会发生部门之间的协调问题，有时甚至导致出现行政处罚落空的现象。

为此，基于整体主义的治理理念，并从功能主义出发，对权力的分工与混合进行分析，可以为检察权内涵的延伸与发展以及检察机关的罚款权，提供理论依据，创设“检察罚”符合现实需求且有正当的价值取向。刘艺教授也认为，检察罚符合我国行刑两套直筒型运行机制的特点，若这项制度创设后，能够有效地将不同国家机关之间的串联程序改为并联程序，将公法中的刑法、行政制裁与私法中的损害赔偿救济等合并起来，形成检察、行政执法(处罚)、民事损害赔偿等在行刑反向衔接机制中的工作合力，统一由检察机关以检察罚的手段对外实施，以有效解决当前行刑反向衔接案件程序烦琐、时间漫长、办案效率低等问题。

“检察罚”实质上就是一种由检察机关作出的处罚决定。这种处罚由于与不起诉制度的绑定衔接，能够有效解决不起诉与刑罚目的、行政处罚之间的矛盾，实现不起诉决定的作出能够兼顾犯罪的惩治与预防的目标。从各地的司法实践来看，已然出现了类似于“检察罚”的治理方式。比如，北京市门头沟区检察院办理的项某刚涉嫌非法狩猎罪不起诉案。2020年下半年，项某刚未经野生动物主管部门批准，在门头沟区某家庭农场附近，使用猎套等禁用工具猎捕野猪。案件移送审查后，检察机关因犯罪情节轻微依法对项某刚作出不起诉决定。其后，检察院联合区园林绿化局引导违法行为人以定制安装“昆虫旅馆”创新替代性方式履行生态环境损害赔偿义务。项某刚对其非法狩猎行为公开致歉，并按照要求将“昆虫旅馆”安装在指定位置。㊿这种探索与尝试，也意味着出台“检察罚”制度已经具备了一定的现 实基础。

另有学者提出，对于不起诉案件也可以探索授予检察机关作出“罚金”处罚的权限，或者针对需要给予处罚的不起诉案件，在《刑法》中增加附加刑的类型并授予检察机关行使，以解决行刑反向衔接中的问题。总之，在当前我国的不起诉案件行刑反向衔接机制中，主要是检察机关督促行政机关采取行政执法手段对被不起诉人予以处罚，若行政执法机关无正当理由不依法履职时，检察机关通过制发检察建议等方式对其依法进行监督。但是，在检察机关行政违法行为监督工作中，由于监督措施单一、监督手段简单、监督保障不足等现实状况，使得距离构建监督主导行刑反向衔接模式的目标还有很长的路要走。通过对比能够发现，在“两法衔接”中，检察机关监督作用的发挥，呈现出在正向衔接中强，在反向衔接中弱的不平衡现象，很重要的原因在于正向衔接中检察机关的监督机制比较完善。因此，为了实现对行政主管机关的有效监督，通过加强立法、司法解释等工作，以法律形式明确授予检察机关行政违法行为监督权限，是构建监督主导行刑反向衔接模式的有效途径。

三、检察机关在行刑反向衔接中的监督职责

关于推进行刑衔接和行政违法行为监督工作，最高检《意见》明确规定了行政检察部门三方面的监督职责：一是在不起诉行刑反向衔接案件中，对行政主管机关的回复和处理情况加强跟踪督促，发现其违法行使职权或不行使职权的，可以依照法律规定制发检察建议等督促其纠正。二是在履行行政诉讼监督职责中，发现行政主管机关违法行使职权或不行使职权的，可以依照法律规定制发检察建议等督促其纠正。三是其他检察部门在履行法律监督职责中发现行政违法行为监督线索的，依照《人民检察院内部移送法律监督线索工作规定》,通过本院案管部门移送行政检察部门统一筛查办理。

最高检《意见》是全国检察机关行政检察部门统筹推进行刑衔接和行政违法行为监督工作的重要制度规范，但就不起诉案件行刑反向衔接及监督工作而言，刘艺教授认为，最高检《意见》中对行政检察部门的职责规定还有不明确的地方，需要理论上予以进一步厘清。

一是要明确行刑反向衔接监督的基础。虽然我国“两法衔接”机制已经运行二十多年，但无论是理论层面还是规范层面，都没有明确“两法衔接”时的衔接基础，有的是以“任务”“领域”作为衔接基础，有的是以“行为”“形态”作为衔接基础。刘艺教授指出，2001年5月《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》规定的“两法衔接”是以任务为基础的，因为建立“行刑衔接机制”的任务是为了“整顿和规范市场经济秩序”;而我国《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)关于饮酒、醉酒后驾驶机动车的处罚规定，则是以行为为基础建立的行政、刑事双罚制，但这种方式在《刑法》规定的有些罪名中，并不具有普遍适用性，比如《刑法》中的逃税罪，采取了“首违不刑罚”但“五年内累积二次以上行政处罚”给予刑事处罚的规定；而在生态领域，最高人民法院发布的指导性案例强调，行政机关不能因案件移送司法机关而撤销原来已经作出的行政处罚等。交通、税务、生态等领域的违法行为，在“两法衔接”基础和标准中存在巨大差异的情形，一定程度上反映了我国关于“两法衔接”的基础，在理论上尚未形成较为一致的观点，导致实务中出现不统一的现象。

对此，奥地利和我国台湾省以行为标准建立行刑反向衔接机制的做法，值得我们在立法上予以借鉴。比如，《奥地利行政违法法》第22条规定：“(1)除行政法规另有规定外，只有在法院管辖范围内不构成刑事犯罪的，才按行政犯罪处罚；(2)如果某人通过多项独立行为实施多项行政违法行为，或者一项行为受到多项非排他性处罚威胁，则必须同时实施处罚。行政违法行为与行政机关应当处罚的其他犯罪行为同时发生的，亦同。”我国台湾地区也规定了行刑反向衔接的处罚类别。2016年2月，我国台湾地区修改后的“行政罚法”第26条规定：“一行为同时触犯刑事法律及违反行政法上义务规定者，依刑事法律处罚之。”“其行为应处以其他种类行政罚或得没入之物而未经法院宣告没收者，亦得裁处之。”应当说，台湾地区的规定与《中华人民共和国刑事诉讼法》中行刑反向衔接的规定类似 。

但是，我国有的行政机关对这类行刑反向衔接规定并不认同。比如，《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第124条规定，对有关违法行为尚不构成犯罪的，可以处以没收、罚款、吊销许可证等处罚。而《道路交通安全法》第91条第5款规定：“饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。”以上述两项法律规定为例，检察机关在刑事诉讼中，对于涉嫌犯罪的案件作出相对不起诉决定后，依据行刑反向衔接机制，移送行政主管机关处罚，有关行政主管机关本应依法履职。然而在实践中，行政主管机关除了以案件已经移送司法部门为由拒绝予以行政处罚外，对于违反《食品安全法》第124条的情形，有时行政主管机关会以相对不起诉是“构罪不诉”,当事人已经构成犯罪，超出了行政机关的处罚范围为由不予处罚；而对于违反《道路交通安全法》第91条第5款的情形，有时行政主管机关却以不起诉、未经法院判决，则意味着当事人并未“构成犯罪”,因此给予当事人“吊销机动车驾驶 证”的处罚无法律依据为由不予处罚。

以上，我们以食品安全领域、交通安全领域为代表，所列举的我国行刑反向衔接中出现的问题，表层原因是行政主管机关及行政执法人员，尚未形成正确的工作理念，业务能力和水平上尚不满足行刑反向衔接的工作要求，但解决的根本思路在于要完善法律规定，进一步明确行刑反向衔接监督的基础，加强行政违法行为检察监督。

二是扩大检察机关行政检察部门行刑反向衔接及监督的案件范围。最高检《意见》将行刑反向衔接及检察监督的范围，限定在不起诉案件行刑反向衔接工作中。在前文我们已经论述，根据我国《刑事诉讼法》《行政处罚法》等法律规定，在刑事诉讼中，对于公安机关不予立案、撤销案件的案件，检察机关作出不起诉决定的案件，以及审判机关判决无罪或者免予刑罚的案件，经审查若符合需要给予当事人行政处罚条件的，均应当开展行刑反向衔接，移送行政主管机关处理。

对此，有种观点认为，根据我国《刑事诉讼法》规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。因此，在刑事诉讼过程中按照不同的阶段，由不同的办案机关——公安机关、检察机关、审判机关，在相应的立案侦查、审查起诉、审判等办案环节，分别开展行刑反向衔接工作，有利于明确责任落实，确保行刑反向衔接工作要求在司法机关得到贯彻执行。

我们认为，由检察机关行政检察部门统一开展行刑反向衔接并加强检察监督，更有利于促进公正司法、严格执法，维护当事人的合法权益，保障国家法律的统一正确实施。主要理由如下：首先，检察机关行政检察部门具有专业优势，能够有效行使职权，促进行政机关依法行政。行政违法行为和犯罪行为虽然都是违反法律规定的行为，但在法律适用和处罚程度上区别很大。在刑事诉讼中，无论是公安机关的不立案、撤案，检察机关的不起诉，还是法院的判决无罪或者免予刑罚，均是由刑事部门负责的。这些刑事司法部门具有丰富的专业技能，能够依据刑事法律规范对当事人的行为作出公正的评判，但在依据行政法律规范对当事人的行为进行评判，进而提出意见移送行政主管机关处理方面缺乏必要的专业知识和业务技能，甚至会出现对于类似的案件，不同的部门作出不同评判、提出不同意见的情况。由检察机关行政检察部门统一开展行刑反向衔接，既能够发挥其熟悉行政法律法规和行政处罚程序的专业优势，又能保证提出的处罚意见的规范性、 一致性，避免出现法律适用不当的情况。这也是最高检《意见》将行刑反向衔接工作在检察机关内部调整为行政检察部门负责的原因之一。

其次，有利于明确工作责任，防止出现该移不移、不该移而移等问题。在刑事诉讼中，检察机关处于承前启后的中间环节，肩负着“承上启下”的重要职能。这种特点，决定了检察机关在刑事诉讼中乃至在行刑衔接中必然发挥更重要的作用。对此，反对观点认为，当前各司法机关的案件信息并未完全共享和联通，因案源问题，使得检察机关不具备对所有刑事案件统一开展行刑反向衔接的条件。其实，检察机关的职能定位，决定了其在现行制度下也能够及时、全面掌握公安机关、审判机关的有关刑事案件信息。撇除法院审判的刑事案件基本是检察机关公诉，且法院的判决书作出后要送达检察院这种显而易见的情形。就公安机关的不立案、撤销案件而言，实践中，因检察机关的侦查监督职能，也能够及时掌握这些案件情况，特别是我国《刑事诉讼法》第182条规定的特殊案件的撤销制度，还需要经过最高检的核准，公安机关才可以撤销：  “犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件。”所以，检察机关无法全面掌握行刑反向衔接案件案源的说法并不符合实际。

除了行政检察部门具有专业性优势，能够依法、统一评判行刑反向衔接案件的“可处罚性”标准，保证案件移送的规范性外，由检察机关行政检察部门统一履行行刑反向衔接职责，还能够避免案件移送的冲突、防止案件移送的遗漏。比如，目前，由不同的司法部门在不同的刑事诉讼阶段分别开展行刑反向衔接时，对于某些刑事案件，公安机关不予立案或者撤销案件后，当事人直接提起诉讼，法院判决免予刑事处罚，但需要给予行政处罚的，实践中很可能出现公安机关、审判机关分别提出意见，“重复”向行政主管机关移送案件的情况。另外，“人人负责，等于没人负责”,每个司法部门都具有行刑反向衔接的职责，也更容易出现“遗漏”移送的问题。

最后，检察机关行政检察部门能够通过履行行政违法行为监督职责，维护行政法律法规的权威性和公正性。在行刑反向衔接中，案件移送行政主管机关处理后，如何确保行政主管机关依法办理是移送案件的司法机关必须解决的问题。检察机关是国家的法律监督机关，作为“四大检察”之一的行政检察“一手托两家”,就其功能来说， 一方面监督法院公正司法，另一方面促进行政机关依法行政。（51）而行政违法行为检察监督，是促进行政机关依法行政的重要手段，是监督行政执法机关依法处理行刑反向衔接案件的保障。最高检《意见》明确规定，对于不起诉行刑反向案件，检察机关提出检察意见移送行政主管机关处理后，“行政检察部门对行政主管机关的回复和处理情况要加强跟踪督促，发现行政主管机关违法行使职权或不行使职权的，可以依照法律规定制发检察建议等督促其纠正”。

也就是说，与公安机关、审判机关相比，在行刑反向衔接中，检察机关行政检察部门具有监督行政执法机关依法履职的职能优势。这种职能优势，既来自法律的定位，也与公安机关、检察机关、审判机关的性质不同有关。公安机关与相关行政主管机关同属政府的职能部门，政府的不同职能部门有不同的职责和分工，虽然也建有沟通和协作机制，但一般并无相互监督的职权；法院是审判机关，天然具备被动性特征，“不告不理”是其司法活动的基本原则之一，并无主动对行政主管机关的处罚活动开展“监督”的职权。

三是行政检察部门在行刑衔接中要加强对相关行政违法行为的监督。上文主要论述了对于被不起诉人需要行政处罚的，移送行政主管机关处理后，检察机关行政检察部门对行政主管机关的处罚活动依法监督的情况。其实，在行刑衔接中，除了这种“补罚型”的案件外，还有一些案件属于“双罚型”,即对于当事人的违法犯罪行为，既需要司法机关依法刑事处罚，也需要行政主管机关依法予以行政处罚，对于这种案件，由于我国“刑事优先原则”在“两法衔接”中的体现，使得行政主管机关往往疏于行政处罚，需要行政检察部门加强监督。

当然，以上情况并不违反我国法律规定的“一事不二罚”的处罚原则(后文中我们对此会详细阐述)。在有的案件中，行政处罚内容并非只涉及罚款或者拘留，甚至有的处罚内容，比如责令限期恢复原状、责令退还、限期拆除、限期治理、责令退回土地、驱逐出境、撤销注册商标等等，超出了《行政处罚法》明确列举的处罚种类，属于“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。另外，行政强制执行与行政处罚也并非同类行政行为。对于此种情形，刘艺教授认为，若检察机关发现行政机关移送案件中的违法行为，并没有完全被刑事判决所涉及，或者行政机关原本应在刑事判决生效后再作出行政决定，行政机关却未作出时，检察机关可以建议行政机关依法履职；如果行政机关违法行使职权或者不行使职权的，检察机关可以依法开展行政违法行为监督。

注释：

㊺参见刘艺：《检察机关在行刑反向衔接监督机制中的作用与职责》,《国家检察官学院学报》 2024年第2期。

㊻参见柏浪涛：《德国附属刑法的立法述评与启示》,《比较法研究》2022年第4期。

㊼参见施鹏鹏、褚侨：《德国：检警一体下的检察官主导作用》,《检察日报》2020年8月27日。

㊽参见万毅：《德国检察官“与法官 一 样独立”》,《检察日报》2015年6月23日。

㊾参见陈哲韬、刘方权：《犯罪结构轻罪化的程序回应——以检察罚的证成进路为视角》,《广西政法管理干部学院学报》2023年第5期。

㊿参见《非法狩猎不予起诉，将功补过安装“昆虫旅馆”》,《北京日报》2024年8月14日。

（51）参见闫晶晶：《专访最高人民检察院第七检察厅厅长张相军： “ 一手托两家”,做实新 时代行政检察》,《检察日报》2019年2月27 日 。

作者 冯孝科