不起诉案件行刑反向衔接研究（第三章第一节）

第三章 不起诉案件行刑反向衔接的审查办理

不起诉制度是刑事诉讼制度的重要组成部分，不起诉权是检察机关职权的重要内容之一。根据我国《刑法》《刑事诉讼法》等法律规定，我们认为，我国不起诉可分为相对不起诉(酌定不起诉)、绝对不起诉(法定不起诉)、存疑不起诉(证据不足不起诉)、附条件不起诉，以及特殊不起诉(特定不起诉)等法定不起诉类型。

以上不起诉类型分别对应不同的法律或法律条文。相对不起诉、绝对不起诉、存疑不起诉较为典型和常见，本文也主要围绕这三种不起诉展开探讨。笔者认为，一定意义上讲，未成年人附条件不起诉、特殊不起诉，是相对不起诉的特别情形。关于特殊不起诉，根据我国《刑事诉讼法》第182条第1款规定，主要是指“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉”的制度。

我们以典型的前三种不起诉类型为例，实践中，在相对不起诉决定书中，“本院认为”部分主要引用的实体法依据是《刑法》第37条和《刑事诉讼法》第177条第2款。在绝对不起诉决定书中，“本院认为”部分主要引用的实体法依据是《刑法》第13条，同时， 一般也会引用《刑事诉讼法》第177条第1款。在存疑不起诉决定书中，因为存疑不起诉针对的是两次退回补充侦查后相关证据仍然不足的情形，“本院认为”部分不存在引用刑法条文的问题，所以引用的是《刑事诉讼法》第175条第4款的规定。

在不起诉案件的行刑反向衔接中，《检察意见书》一般引用《刑事诉讼法》第177条第3款、《行政处罚法》第27条等规定。

第一节 不起诉案件行刑反向衔接必要性审查

根据法律及最高检文件规定，对于被不起诉人，检察机关认为“需要”给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，或“应当”给予行政处罚的，才“提出检察意见，移送行政主管机关处理”。这里规定的“需要”或“应当”给予行政处罚主要是法律上依据的需要，而不是检察机关或检察人员主观认为的需要。满足法律依据上的“需要”,就涉及必要性审查问题。

因此，检察机关对于不起诉案件开展行刑反向衔接工作，首先要回答以下几个问题：一是如何对“需要给予行政处罚”进行“必要性”审查?二是检察机关内部刑事检察部门和行政检察部门谁负责“必要性”的实质审查，职责如何划分?

在不起诉案件行刑反向衔接中，《刑法》规定了需要给予当事人“行政处罚或行政处分”的反向衔接情形。《刑事诉讼法》规定了需要给予当事人“行政处罚、处分和没收其违法所得”的反向衔接情形。《行政处罚法》规定了应当给予当事人“行政处罚”的反向衔接情形。考虑到需要给予被不起诉人行政处罚是一种普遍情形，最高检《意见》重点规定了需要给予被不起诉人行政处罚的反向衔接。(52)在本章中，我们也重点围绕“需要给予行政处罚”的情形，探讨行刑反向衔接的审查等问题。

一 、必要性审查的概念、原则和目标

根据我国法律规定，结合实践工作分析总结，对于“两法衔接”中，需要给予行政处罚的模式至少可以分为单罚型、双罚型及补罚型、关联罚等不同类型。单罚型是指刑罚与行政处罚只能“二选一”;双罚型是指因同一违法行为既应追究当事人的刑事责任，又应给予行政处罚的情形；补罚型是指对于不构成犯罪或者犯罪情节轻微不需要刑罚、免于刑罚但仍需给予行政处罚的，司法机关将案件移送有关主管机关处理；关联罚是指对于当事人的关联人予以行政处罚，比如组织卖淫罪中，除组织者外，对于卖淫、嫖娼人员的行政处罚。

前期的实务工作中，补罚型行刑反向衔接开展的情形并不理想，司法机关并没有完全将不需要刑罚但需要给予行政处罚的案件移送有关行政主管部门处理，那么,检察机关也就更谈不上对行政主管机关不合法处理反向衔接案件而制发检察建议开展监督了。本书主要探讨不起诉案件的行刑反向衔接，因此，在没有特别说明的情况，主要是对“补罚型”不起诉案件进行行刑反向衔接。

( 一)概念

从百度词条搜索来看，“必要性”是相对于选择性而言的一种事物倾向，是指达到一定目标所需要的条件、因素。“审查”是指检查、分析、核对有关情况，或者说是对某项事情、情况的核实、核查。由此可知，不起诉案件行刑反向衔接必要性审查，可以理解为：检察机关对刑事诉讼案件中的被不起诉人及其违法行为等的有关情况进行分析、核实，并判断其是否符合需要被有关行政主管机关给予行政处罚的条件。

(二)基本原则

必要性审查的结果决定了是否要对当事人进行行政处罚、由谁来对其进行行政处罚和应该受到怎样的行政处罚等问题，关乎当事人的切身利益。从法律规定看，检察机关对于被不起诉人，《刑事诉讼法》第177条规定是“需要”处罚的才移送行政主管机关处理，因此，对于每一件行刑反向衔接案件来说，检察机关无论是建议或者不建议行政处罚，均需做好必要性审查工作，防止“不刑就行”,避免从一个极端走向另一个极端。由此，我们认为，检察机关开展必要性审查至少应当秉持以下原则。

1.依法规范原则。无论是法律规定，还是实务工作中，并非所有的不起诉案件都得开展行刑反向衔接并移送行政主管机关处理，也不是每一个被不起诉人均需进行行政处罚。因此，开展必要性审查应以法律为准绳，以事实为根据，恪守人民检察院法律监督职能定位，秉持客观公正立场，根据法律规定，结合案件的证据、性质、情节、再犯可能性、预防必要性等，对被不起诉是否需要给予行政处罚人进行实质审查。审查过程中，要重点对法律依据问题、时效问题、是否重复处罚问题和比例问题等进行审查、考量。

2.审慎谦抑原则。在不起诉案件行刑反向衔接中，检察机关在对被不起诉人是否需要给予行政处罚进行必要性审查时，要考虑周详且保持必要的克制、谦抑，避免片面或者过分、过度。审查时，不仅要考虑法律的适用，还要考虑社会效果和公众接受度，既充分考量被不起诉人的违法情节、后果、过错程度、处罚依据及前期是否刑事拘留、赔偿与和解情况等情形，又切实贯彻我国《行政处罚法》确定的过罚相当、轻微不罚、首违不罚、无错不罚、一事不二罚等要求。所谓的“刑罚可免，行责必追”的观念和行为是不妥当的，也是违反法理和法律规定的。同时，检察机关在办理案件过程中，还要注重恪守检察权边界，尊重行政权运行规律，不介入正在进行的行政程序，不代行行政权力，不替代行政机关专业判断和自由裁量等。

3.比例原则。比例原则是行政法的重要原则之一，着眼于法益的均衡。它要求行政主体实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对行政相对人的权益造成不利影响，这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。（53）具体到不起诉案件行刑反向衔接必要性审查工作中，检察机关要考量提出给予被不起诉人行政处罚的意见的必要性、适当性，确保提出的处罚意见要与其违法行为的严重程度相适应，既要避免过度处罚导致的不公正结果，更要避免建议重复处罚。比如，在刑事和解案件中，被不起诉人已对被害人进行了赔偿，被害人也已经表示谅解，社会关系已经修复的，一般情况下，就没有必要在宣布不起诉决定后再建议行政主管机关责令被不起诉人赔偿损失。又如，在案件侦查过程中，已经被刑事拘留的犯罪嫌疑人，在作出不起诉决定后，也没有必要再建议行政机关给予其限制人身自由的处罚，等等。因此，检察机关应当在充分考量被不起诉人的违法情形、违法后果及已受到惩戒的情况、刑事和解情况等，以及被不起诉人是否具有不应或者免于行政处罚的情形后，对于依法应当予以行政处罚的，才向行政主管部门制发检察意见。

比例原则在行政处罚中最重要的体现就是过罚相当，即无过不罚、小过小罚、大过重罚，避免过罚明显失当。检察机关在行刑反向衔接必要性审查以及检察监督中，应当通过着重审查被不起诉人的过错程度和违法行为的性质、情节及社会危害程度等主客观两个维度，准确判断“过”的大小，充分考量过罚“相当”的因素，包括处罚前科、违法所得、悔错态度及经济能力等情形，合理判定行政处罚种类和处罚幅度，保障行政相对人的合法权益，从而有效实现惩罚与教育相结合。

(三)必要性审查的目标

关于是否提出对被不起诉人给予行政处罚的意见，决定着行刑反向衔接工作的开启与否，是检察机关的一项重要职权。若缺乏统一、明确的审查标准，既不能够很好地完成法律赋予的职责，也容易给权力寻租提供可乘之机。因此，需要对检察机关拟移送行政机关予以处罚的不起诉案件的审查标准予以规定、明确和加强研究，进而精准提出检察意见。

最高检《意见》进一步规范了行刑反向衔接工作，明确对决定不起诉的案件，刑事检察部门应当对被不起诉人提出是否需要给予行政处罚的意见，并移送行政检察部门进行审查。行政检察部门审查后认为需要给予行政处罚的，经检察长批准后，提出检察意见，移送行政主管机关处理。由此可知，最高检《意见》对是否需要给予被不起诉人行政处罚设置了三道审核程序：一是原承办案件的刑事检察部门，应当在作出不起诉决定之日起3日内提出意见；二是行政检察部门，结合刑事检察部门提出的意见，对案件进行实质性审查，并提出检察意见；三是检察长，负责批准或者否决行政检察部门提出的给予行政处罚的意见。当然，对于不需要给予被不起诉人行政处罚的意见，经行政检察部门审核同意即可。

必要性审查的目标是解决不起诉案件行刑反向衔接工作中案件移送达到的标准和检察意见制发或者不制发的问题。一份对被不起诉人建议予以行政处罚的检察意见制发或者不制发，检察机关至少要考量两个方面的内容：一是应不应该发，解决制发检察意见的合法性问题；二是需不需要发，解决制发检察意见的合理性、必要性问题。

在行刑反向衔接案件中开展必要性审查，就是解决达到能够提出检察意见这个目标时所应具备的条件问题。具体而言，要在审查个案违法行为的构成要件、违法事实的证据、行政处罚依据、行政处罚主体等前提下，结合个案的性质、情节、再犯可能性、预防必要性、是否属于不予处罚的情形、是否重复过度处罚等因素，作出是否需要向行政机关制发检察意见的决定。

这就需要在审查时，检察机关应按照一定步骤，通过对违法行为的应罚性、可罚性进行判断，运用排除法，每一步都要排除“错误”(不应罚、不需罚)选项，最终确定正确答案，进而实现必要性审查的目标。

2023年12月，最高人民检察院发布的《关于贯彻落实〈关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见〉若干问题的解答二》中，对于拟制发检察意见应当重点审查的内容进行了强调，要求重点审查“有无制发检察意见的必要性。被不起诉人已经受到惩戒、惩罚的，或者已达成刑事和解并积极修复被损害的法益的，或者已超过行政处罚时效的，根据具体案情决定是否提出检察意见”。

二、提出检察意见的必要性审查

目前，检察机关关于确定是否需要给予被不起诉人行政处罚，从实务工作及最高检发布的有关问题解答等方面看，一般都要求重点审核是否存在违反行政法律法规、前期是否已作出行政处罚、有无制发检察意见的必要性等方面，这为检察机关开展不起诉案件行刑反向衔接审查工作提供了指引。

其实，从最终结果来看，检察机关对行刑反向衔接案件进行必要性审查后，主要有两种结果：需要提出给予被不起诉人行政处罚的检察意见或不需要给予被不起诉人行政处罚。当然，实践中还存在必要性审查后，作出终结审查的处理决定，这种处理情形与不需要给予被不起诉人行政处罚类似，检察人员办案中较为容易判断且案件数量不多。因此，我们重点论述如何就提出检察意见的情形和不提出检察意见的情形进行必要性审查。

由于个案千差万别，对于需要提出检察意见的审查，难以全面概括，但实践中检察机关在审查、判断需要移送行政主管机关予以行政处罚时，仍有一些能够遵循的审查逻辑和工作原则，以利于准确、规范地落实法律和最高检《意见》规定。对于需要提出检察意见的情形，一般应重点审查案件不起诉效力的确定性、予以处罚的合法性、予以处罚的必要性和可能性、未超过行政处罚时效等方面。

(一)审查案件不起诉效力的确定性

开展必要性审查时，行政检察人员首先要判断不起诉决定中止诉讼程序 的效力已经确定，案件相关方面及人员在法定期限内对不起诉决定没有异 议。根据我国《刑事诉讼法》的规定，不起诉决定书自公开宣布之日起生 效，那么检察机关在对不起诉案件行刑反向衔接审查时，需要明确不起诉效 力的确定性，也就是说审查的不起诉案件中，被不起诉人、被害人等当事人 没有对不起诉决定进行申诉、自诉，公安机关等侦查机关对不起诉决定也没 有异议、没有要求复议或提请复核。

根据我国法律规定，不起诉的救济程序启动后，检察机关作出的不起诉决定的效力将处于不确定状态。在这种情况下，对不起诉案件开展行刑反向衔接工作时，检察机关一般要中止审查或者终结审查，待不起诉效力重新确定后再决定是否开展必要性审查。不起诉的救济程序主要分为以下几种。

一是公安机关要求复议、提请复核的。根据《刑事诉讼法》第179条等规定，对于检察机关作出的不起诉决定，公安机关认为不起诉决定有错误的时候，可以要求作出不起诉决定的检察院复议，检察院审查起诉部门应当另行指定检察官进行审查，最后由检察长或检察委员会决定。检察院应在30日内作出复议决定。若公安机关认为复议决定仍然错误的，可以向上一级人民检察院提请复核。上一级检察院应当在30日内作出复核决定，通知下级检察院和公安机关。改变下级检察院决定的，应当撤销下级检察院作出的不起诉决定，交由下级检察院执行。

二是被害人申诉或者自诉的。根据《刑事诉讼法》第180条等规定，若被害人对不起诉决定不服，可以自收到不起诉决定书后7日内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。上一级检察院作出起诉决定的，应当撤销下级检察院的不起诉决定，交由下级检察院提起公诉，并将决定抄送移送审查起诉的公安机关。被害人对上一级检察院维持不起诉决定不服的，可以向法院起诉。被害人也可以不经申诉直接向法院起诉。

三是被不起诉人申诉的。根据《刑事诉讼法》第181条等规定，对于人民检察院依照《刑事诉讼法》第177条第2款作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到不起诉决定书7日内，向作出不起诉决定的检察院控告申诉部门申诉。经审查维持不起诉决定的，报请检察长作出复查决定；认为应当撤销不起诉决定、提起公诉的，报请检委会作出复查决定，并抄送移送起诉的公安机关。

(二)审查予以处罚的合法性

检察机关在不起诉案件行刑反向衔接中，对被不起诉人是否需要给予行政处罚开展必要性审查时，要重点审查予以行政处罚的合法性。具体包括以下几个方面的内容。

1.被不起诉人基本情况。审查被不起诉人基本情况，主要是解决被不起诉人的行政责任能力问题。根据《行政处罚法》等法律规定，法定责任能力的认定，必须是达到法定的年龄、具有正常的智力等，否则即使有行政违法行为存在，也不能追究行政责任。审查被不起诉人基本情况主要包括被不起诉人的年龄、身份、精神、智力状况等情况，以及是否残疾等特殊情况。

比如，S省P县检察院办理的张某某涉嫌寻衅滋事罪不起诉行刑反向衔接案。2022年6月，张某某因申请办理低保未通过，多次在P 县县政府门口用扩音设备大声辱骂政府工作人员，并扬言要用携带的镰刀抡砍维护秩序的工作人员，对社会秩序造成影响。经鉴定，张某某案发时处于狂躁发作状态，为限定刑事责任能力。另外，2022年6月前，张某某先后以申请提高粮食价格、取消合疗收费、重新分配土地为由多次到政府部门起哄闹事并随意辱骂政府工作人员，被公安机关两次行政拘留，但因其年龄以及精神状况并未实际执行。案件移送审查起诉后，P县检察院审查认为，张某某的行为已构成寻衅滋事罪，但自愿认罪认罚，身患残疾且作案时为限定刑事责任能力人，犯罪情节轻微，遂依法对张某某作出不起诉决定。

2023年11月15日，P县检察院刑事检察部门将案件移送本院行政检察部门办理。行政检察部门审查认为，张某某案发时作为限定刑事责任能力人，可以免除刑事处罚，但其扰乱社会公共秩序的违法行为，应当给予行政处罚。2023年12月1日，P 县检察院向县公安局发出检察意见，建议县公安局对张某某违反治安管理的行为给予行政处罚，并加强日常监护。县公安局采纳检察意见，对张某某处以治安拘留15日的行政处罚决定，并责令张某某子女对张某某加强日常监管。

2.被不起诉人的主观过错。根据《行政处罚法》规定，行政机关作出行政处罚决定，除了要满足当事人客观上实施了违法行为，且不具备法定免予处罚的情形外，还包括当事人具有主观过错。因此，当事人具有主观过错是行政违法行为构成的要件之一。当然，在行政执法工作中，根据法律规定的过错推定原则，行政机关在当事人没有提供相反证据的情况下，无需特别进行举证证明当事人具有主观过错，针对当事人的违法行为直接推定其具有主观过错。如果法律、行政法规另有规定的，行政机关应当就此承担证明责任；如果当事人认为其没有主观过错，也可以提供证据予以证明，检察机关一并审查认定。

3.案涉行为的违法事实。主要是通过审查案件的事实、证据等，判断被不起诉人违法行为是否达到《行政处罚法》中规定的情节严重的情形，以及符合其他行政法律法规规定的行政处罚的情形等。

关于“情节严重的情形”的认定问题，针对违反治安管理的行为，公安部专门制定了《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》(公通字〔2018〕17号),明确了治安管理领域的违法行为具有下列情形之一的，属于“情节较重”“情节严重”:(1)一年内因同种违法行为被治安管理处罚后又实施的；(2)刑罚执行完毕六个月内，或者在缓刑、假释期间，实施违反治安管理行为的；(3)组织、领导实施违反治安管理行为的，或者在共同违反治安管理行为中起主要作用的；(4)被侵害人为精神病人、残疾人、老年人、未成年人、孕妇的；(5)在突发事件和重大活动期间、突发事件和重大活动发生地、举行地实施违反治安管理行为的；(6)达到刑事追诉标准，但因犯罪情节轻微，人民检察院作出不起诉决定或者人民法院判决免除刑事处罚的。

同时，公安部的指导意见还明确规定，对于违反治安管理行为，既具有“情节较重”或者“情节严重”情节，又具有治安管理处罚法规定的“减轻处罚或者不予处罚”情节的，公安机关处罚时一般决定适用“减轻处罚”。并要求公安机关“实施治安管理处罚时，应当根据违反治安管理行为的基本事实和本指导意见规定的‘情节较轻’‘情节较重'‘情节严重'的具体适用情形，先确定依法适用的处罚幅度，再综合考虑违反治安管理行为的对象、后果、数额、次数、行为人主观恶意程度，以及从重、从轻、减轻等法定裁量情节，作出具体的处罚决定”。

如 ，H 省L 县检察院办理的艾某涉嫌盗窃罪行刑反向衔接案。犯罪嫌疑人艾某路过本村陈某某家，看到陈某某家的卧室门未上锁，艾某便进入卧室盗走床上裤子口袋内人民币2000余元。同日，H 省 L 县公安民警在艾某住处将其抓获，并从其住处查扣陈某某被盗钱款2000余元。 H 省L 县公安局以艾某的行为涉嫌盗窃罪移送检察机关审查起诉。经审查，H 省 L 县检察院对艾某作出相对不起诉决定。鉴于艾某犯罪情节轻微，有坦白情节，且案件当事人系邻里关系等，检察人员对于该案是否需要移送公安机关给予行政处罚进行了研究讨论，并与公安机关进行了沟通。公安机关认为，根据《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》,检察机关以情节轻微作出相对不起诉决定的盗窃案件，属于违反治安管理情节较重的情形，一般应给予行政处罚。检察机关遂提出检察意见，将案件移送公安机关予以行政处罚。

4.有适格的受送主体(行政主管机关)。接收检察机关移送案件的行政主管机关应当对被不起诉人的涉案行为具有行政处罚权，也就是说检察机关在移送行政处罚前，需要准确查找识别有权给予被不起诉人行政处罚的行政主管机关，如果没有相应的行政主管机关对当事人的违法行为予以处理，则不能移送案件。比如，对于涉嫌构成拒不执行判决裁定罪、虚假诉讼罪，以及职务侵占罪等罪名的不起诉案件，目前法律尚没有规定适格的行政主管机关对这些违法行为予以行政处罚。因此，对于这类案件的被不起诉人，一般不开展行刑反向衔接工作。

需要明确的是，对于上述列举罪名的不起诉案件因缺乏适格的受送主体而不进行行刑反向衔接，主要指的是在这些不起诉案件中，当事人除了拒不执行判决裁定、虚假诉讼等违法行为外，并无其他违法行为的情形。若当事人还存在其他违法情形，且有法定的行政主管机关能够对这类违法情形予以处罚，检察机关经审查认为需要给予被不起诉人行政处罚的，当然可以提出检察意见移送行政主管机关处理。

5.有行政处罚的法律依据。对被不起诉人违法行为给予行政处罚，应于法有据。对于案涉行为在刑法上被评价为犯罪行为，但是并无相应行政处罚规范予以规制的，不能移送行政处罚。（54）因此，检察机关在开展行刑反向衔接时，要审查是否有具体的行政法律法规，对被不起诉人的违法行为予以行政处罚进行了明确规定。应当说，绝大多数犯罪案件中的违法行为，检察机关对被不起诉人作出不起诉决定后，除《刑法》等刑事法律外，国家一般制定有相关的行政法律法规，对这种违法行为进行处罚。比如，针对盗窃行为，情节轻微不起诉的，《治安管理处罚法》规定了相应的行政处罚；针对毁坏林木的行为，情节轻微不起诉的，《森林法》规定了相应的行政处罚，等等。但刑事犯罪与行政违法行为并非一一对应关系，还有一些违法犯罪行为，若检察机关因情节轻微等原因决定不起诉的，目前尚无明确的法律法规规定需要对该种行为予以行政处罚，比如《刑法》设置了重婚罪，但目前没有法律法规规定对重婚行为予以行政处罚，这种类型的案件当然也就无法移送行政主管机关处罚。

需要明确的是，有明确的法律依据对被不起诉人的违法行为进行行政处罚的，检察机关在提出检察意见引用法律依据，遇到法条竞合的问题时，要注意遵守“从旧兼从轻”原则。即要依据违法行为发生时的法律法规提出检察意见，除非违法行为发生后施行的法律法规对行为人的处罚较轻，以确保行政处罚的公正性和合理性，避免对当事人的不利影响。

比 如 ，J 省 B 市检察院办理的孙某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪行刑反 向衔接案。2022年10月，孙某某通过聊天软件与上线联系后，向上线提供其名下的三张银行卡，并将自己的手机、身份证、上述银行卡及银行卡密码提供给他人，明知系犯罪所得，仍配合他人进行刷脸验证，将转入上述银行卡的钱款转出。经查，上述银行卡入账流水共计人民币4万余元，其中被害人被诈骗钱款共计3776元经孙某某配合被转移。案发后，孙某某上缴违法所得人民币850元，退赔被害人全部损失并获得谅解。案件移送审查起诉后 ，J 省 B 市检察院审查认为，孙某某的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但犯罪情节轻微，具有坦白、自愿认罪认罚情节，系初犯，且已上缴违法所得、全部退赔，遂依法于2023年11月30日对孙某某作出相对不起诉决定。

其后，刑事检察部门将案件移送本院行政检察部门办理。行政检察部门审查后认为，孙某某的行为同时触犯了《中华人民共和国反电信网络诈骗法》(以下简称《反电信网络诈骗法》)和《治安管理处罚法》的相关规定，考虑孙某某的违法行为发生在《治安管理处罚法》实施之后、《反电信网络诈骗法》实施之前，按照“从旧兼从轻”的溯及力原则，应当适用处罚较轻的《治安管理处罚法》。2024年1月17日，J  省 B 市检察院向公安局制发《检察意见书》,建议依据《治安管理处罚法》第60条第3项规定，对孙某某予以行政处罚。公安机关采纳检察意见，依法决定对孙某某行政拘留五日并处二百元罚款。

实践中，对于检察机关开展不起诉案件行刑反向衔接必要性审查，提出给予被不起诉人行政处罚的检察意见中，必须有明确的法律依据问题，要做全面的理解。在这里，需要给予被不起诉人行政处罚的法律依据，既包括被不起诉人所涉罪名构成要件中的违法行为有明确的法律法规规定能够予以处罚，也包括当事人在不起诉案件中存在的其他违法行为有明确的法律法规规定能够予以处罚。

比 如 ，H 省 C 县检察院办理的倪某涉嫌串通投标罪不起诉行刑反向衔接案。倪某与H 省 C 县新某公司项目负责人吴某(另案处理)通谋，通过挂靠形式，以新某公司名义投标，并串通另外5家公司陪标，中标后，项目由倪某或其指定的王某组织实施，项目款由新某公司自发包人处领取并扣除“管理费”和税费后转至倪某或其指定的个人账户。案发后，倪某因涉嫌串通投标罪，情节轻微，被检察机关依法作出相对不起诉处理决定。根据检察机关行刑反向衔接机制，刑事检察部门遂将案件移送本院行政检察部门办理。

行政检察部门审查后认为，因倪某不具有《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第25条（55）规定的投标人身份，不能适用《招标投标法》的规定对其串通投标的行为予以处罚。但综合审查全案发现，案件相关当事人的其他违法行为需要给予行政处罚且有明确的法律规定依据：一是倪某挂靠施工等违法行为，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)第15条第3项（56）的规定，应当依据《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第65条（57），以及《建设工程质量管理条例(2019修订)》第60条（58）的规定对倪某进行处罚。二是新某公司作为法人主体，理应守法合规经营，却串通投标，且允许他人以本单位的名义承揽工程，严重扰乱建筑市场秩序，应依据《招标投标法》第53条（59）,以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简 称《招标投标法实施条例》)第67条（60）、《建筑法》第66条（61）、《建设工 程质量管理条例(2019修订)》第61条、第73条（62）的规定对其进行处罚。三是参与陪标的5家公司，串通投标，亦应依据《招标投标法》第53条、《招标投标法实施条例》第67条的规定给予处罚。四是王某受倪某指派，与新某公司签订《工程项目施工管理责任书》《劳动合同书》并受聘为案涉项目负责人，因王某未取得注册建造师执业资格，应依据《注册建造师管理规定(2016修正)》第35条（63）的规定予以处罚。H 省 C 县检察院提出检察意见，移送相关行政主管机关予以处理。

(三)审查予以处罚的必要性和可能性

在行政处罚合法性审查的基础上，检察机关还要通过审查判断，认为给予对被不起诉人行政处罚是必要的，且具有实施、实现行政处罚的可能性。具体包括以下方面：

1.尚未给予行政处罚。主要是指在对不起诉案件开展行刑反向衔接时，行政主管机关或者公安机关前期尚未对被不起诉人的违法行为进行行政处罚。比如，对于醉酒驾车的违法行为，公安机关移送起诉时尚未对当事人处以吊销驾驶执照等处罚；对于虚开发票的行为，在移送起诉时，公安机关或者税务机关尚未对当事人处以罚款、没收所得等行政处罚。

2.受损的法益尚未得到修复。比如，因家庭、邻里、同事之间纠纷引起的案件，当事人之间尚未和解，若被害人产生损失的，其损失也没得到弥补等；对于破坏生态环境的违法行为，被不起诉人尚未通过增殖放流、补植复绿等行为承担生态环境修复责任的，等等。

3.具有给予行政处罚的客观条件。有些行政处罚，比如拟给予被不起诉人暂扣许可证、降低资质等级、吊销许可证等资格罚，或者责令停产停业、责令关闭、限制从业等行为罚，这些处罚的执行需要具备一定的客观条件。因此，检察机关在开展不起诉案件行刑反向衔接必要性审查时，要注意审查确定拟给予当事人某种行政处罚的客观条件尚未消失。比如，根据法律规定应当对被不起诉人处以责令停产停业的处罚的，当事人尚未停产停业的，等等。

4.被不起诉人具有受罚能力。检察机关审查时，要明确对于即将给予的行政处罚，被不起诉人需要具有接受处罚的能力。比如，现有证据能够充分证明，被不起诉人完全有能力接受罚款的处罚，且不会对生活造成很大影响等。实践中，对于 一 些家庭贫困人员，因偶尔犯罪而被不起诉的，因其不具备受罚能力，一般也不宜开展行刑反向衔接。

(四)违法行为未超过行政处罚时效

根据我国法律规定，行政处罚时效主要是指对违法行为人的违反行政管理秩序的行为追究行政处罚责任的有效期限。因此，在不起诉案件行刑反向衔接中，当事人的违法行为未超过行政处罚时效，是检察机关在必要性审查后，提出给予被不起诉人行政处罚检察意见的前提条件之一。我国《行政处罚法》和《治安管理处罚法》,均规定了相关行政违法行为的处罚时效。

在实践操作中，检察机关在不起诉案件行刑反向衔接中，应当区分违法行为在法定处罚时效期限内未被发现、法定处罚时效期限内发现违法行为未予处罚两种情况。前一种情况，根据法律规定行政机关依法对违法行为人不予处罚，因此，检察机关不再提出给予行政处罚的检察意见。后一种情况，刑事司法程序终结后依法应予行政处罚的，不违反法律关于行政处罚时效的规定 。

关于行政处罚时效的计算问题，实践中需要注意以下几点：一是行政处罚时效系除斥期间，不适用中止、中断等一般时效制度。该期限的计算起点为违法行为发生之日或终了之日，计算终点为有权处罚机关或行使社会公权力机关发现违法行为之日。有权处罚的机关主要是指履行行业管理或监管职责的行政机关，行使社会公权力的机关主要指公安机关、检察院、法院、纪检监察部门、司法行政机关等，其均可作为发现违法行为的适格主体。二是行政处罚时效虽然属于行政处罚的程序性规定，但与当事人的权利义务具有密切的“实体”关系，应遵循从旧兼从轻的法律适用原则。三是受害人报案、群众举报违法行为，经有权处罚机关或行使社会公权力机关查实的，应认定报案、举报之日为违法行为被发现之日，再结合违法行为发生或终了之日判断是否超过追责期限；前述机关怠于履行调查核实职责或不积极移送有权处罚机关调查处理的， 一般仍应认定报案、举报之日为违法行为被发现之日 。

比如，安徽砀山县检察院办理的邱某某涉嫌盗窃罪相对不起诉行刑反向衔接案。2022年10月7日，邱某某到雷某家中吃饭，将雷某放在梳妆台上的一枚价值4833元的戒指偷走。侦查阶段，邱某某与雷某达成赔偿协议并取得谅解。2023年3月7日，公安机关以邱某某涉嫌盗窃罪移送检察机关审查起诉。砀山县检察院审查认为，邱某某的行为已构成盗窃罪，但具有自首，认罪认罚，退赔被害人并取得谅解情节，犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，遂于2023年3月31日依法对邱某某作出相对不起诉决定。其后，该县检察院刑事检察部门将案件移送本院行政检察部门办理。

邱某某的辩护人提出，邱某某的盗窃行为已超过《治安管理处罚法》规定的6个月处罚时效的问题。砀山县检察院行政检察部门审查认为，公安机关于2023年1月10日对“雷某戒指被盗案”刑事立案侦查，此时公安机关已发现邱某某有作案嫌疑，距离其作案时间未超过《治安管理处罚法》规定的行政处罚时效。公安机关在刑事司法程序终结后给予邱某某行政处罚，不违反法律规定。2023年8月23日，砀山县检察院向砀山县公安局制发《检察意见书》,提出给予邱某某行政处罚的建议。砀山县公安局于2023年9月7日对邱某某处以治安拘留七日并处罚款五百元的行政处罚决定，并抄送检察机关。（64）

在行政处罚时效方面，有一个问题需要检察人员在开展行刑反向衔接时予以重点关注，即在治安管理领域对于非法财物的收缴问题。根据《治安管理处罚法》规定（65），对于违反治安管理行为中的非法财物， 一律收缴，且没有规定例外情形。换句话说，在治安管理领域，如果需要收缴(类同于《行政处罚法》中的“没收违法所得”“没收非法财物”)当事人的非法财物的，不受处罚时效的限制，也不受“不予处罚”条件的影响。比如，《治安管理处罚法》第22条对违反治安管理行为的处罚时效作了明确规定，公安机关对超过处罚时效的违反治安管理行为不再处罚，但有违禁品的、直接用于违反治安管理的本人所有或使用的工具的，以及属于法律法规规定可以收缴的其他非法财物的，应当依法予以收缴。

又如，《治安管理处罚法》第12条、第13条、第14条、第19条等条文，对不予处罚的情形作了明确规定，同时规定公安机关对于依法不予行政处罚的违反治安管理行为的当事人，若其有违法所得的，应当依法予以追缴；有非法财物的，应当依法予以收缴。

三、不需要给予行政处罚的必要性审查

正如前文指出的那样，在行刑反向衔接案件中就被不起诉人是否需要给予行政处罚开展必要性审查，主要是解决满足能够给予行政处罚的法律依据问题。因此，检察机关在审查时，较为便利的方式是运用排除法，对行政处罚的构成要件逐一进行审查、判断，把不需要提出检察意见的排除之后，余下的一般就是需要提出检察意见的。基于此种操作的便利性，本书将该部分作为探讨检察机关开展行刑反向衔接案件必要性审查的重点。

根据有关法律规定，结合检察机关办理案件的具体实践，一般而言，不起诉案件具备被不起诉人无责任能力、超过行政处罚时效、违法证据不足、没有处罚的法律依据、无过错或者情节轻微、一事不二罚等条件之一的，检察机关即可不提出给予被不起诉人行政处罚的检察意见。

(一)无责任能力者不予处罚

检察机关在审查时，要结合被不起诉人的年龄、精神、智力残疾等特殊情况，考量行为人是否具有责任能力，是否需要进行行政处罚。对于没有责任能力的行为人实施的违法行为不予行政处罚。无责任能力主要包括以下几方面 。

1.对未满十四周岁的未成年人的违法行为不予行政处罚。《行政处罚法》第30条规定：“不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为的，应当从轻或者减轻行政处罚。”

根据上述法律规定，对于未满14周岁的未成年人一律不予行政处罚，对于已满14周岁不满16周岁的未成年人，刑事追责上仅限于故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物品罪等八种罪名，但行政处罚上没有特别的限制，意味着均可以进行行政处罚。但具体实践中，还要综合考量是否存在其他可以免除处罚的情形。

如 ，S 省 M 县检察院办理的伊某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪不起诉行刑反向衔接案。伊某某在明知他人利用信息网络实施犯罪活动的情况下，仍将其名下的一张银行卡提供他人用于电信网络诈骗犯罪，非法获利1000元，查实的涉诈金额3000元。检察机关刑事检察部门作出相对不起诉决定。行政检察部门在审查过程中，综合考量伊某某犯罪情节轻微，犯罪时系未成年人，具有自首、认罪认罚、积极缴纳违法所得等情节，结合《行政处罚法》“初次违法且危害后果轻微并及时改正”可以不予处罚的规定，决定对该案件终结审查。

另外，《行政处罚法》第30条规定的责任年龄，是指实施违法行为时的年龄，如果违法行为有连续、继续或者持续状态，行为人在实施违法行为过程中其年龄从不满14周岁达到14周岁的，其只对已满14周岁之后的违法行为承担责任。

2.对不能辨认或不能控制自己行为的精神病人、智力残疾人的违法行为不予行政处罚。《行政处罚法》第31条规定：“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。”

实践中，对精神病人、智力残疾人精神状态的认定，原则上以相关的司法鉴定意见为准。同时，也可以根据当事人的病历以及周围群众的反映、案件的具体情况等方面综合判断。在有些案件中，如果周围群众长期以来公认甚至被侵害人本人也认为行为人是不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人、智力残疾人，虽没有相关的司法鉴定意见，一般也认定为精神病人、智力残疾人。对间歇性精神病人在实施违法行为时的精神是否正常，可以根据精神病司法鉴定意见、精神病人的发病情况，特别是其在实施违法行为时的表现等情况予以综合判断。（66）

(二)无过错不处罚

无过错不处罚，是指在行为人没有过错的情况下，不应当对其进行处罚。这一原则体现了法律的公正性和对个体权利的尊重。《行政处罚法》第 33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”根据该规定以及相关规定，对于当事人的主观过错认定，检察机关在开展必要性审查中应当注意把握以下几方面内容。

1.关于行政处罚的过错推定原则。与犯罪行为和民事侵权相比，行政法上的违法行为侵害的客体较为单一——就是行政管理秩序。这种违法行为客体构成要件的单一性，决定了违法行为主观构成要件的弱化。在行政处罚中，一般情况下采用过错推定原则，即除非法律法规对违法行为的主观构成要件有特别规定，否则，当事人实施了违法行为便可推定为具有主观过错，行政机关无须另行承担证明责任。

2.关于过错推定原则的例外。行政处罚过错推定原则的例外，是指这个原则在一定条件下可以被推翻。这种例外，主要表现在两个方面：一是如果当事人认为自己不具有主观过错，并能够提供充分证据予以证明的，行政机关应当予以采纳，并根据《行政处罚法》第33条第2款的规定，不予行政处罚。二是如果法律、行政法规对违法行为的主观状态作出了明确规定，那么当事人是否具有主观过错不再采用过错推定原则，而是需要通过证据证明当事人存在主观过错。《行政处罚法》是行政处罚领域的一般规则的法律依据，相当于“总论”,而在具体行政管理领域中适用行政处罚，还应当以相应的部门法为依据。

如果在具体行政管理领域中，相关的法律、行政法规对主观过错的认定有明确规定，应当依其规定进行判断。比如，《治安管理处罚法》第25条对故意扰乱公共秩序行为的规定、第43条对故意伤害行为的规定、第49条对故意毁坏公私财物的规定等，均明确将“故意”作为认定违法行为成立的要件。检察机关在审查时，除了应当查明被不起诉人客观上确实实施了违法行为，还需查明其主观状态是否构成“故意”。

在这里需要进一步明确的是，在法律没有明确规定的情况下，当事人具有的主观过错既包括故意，也包括过失。如果法律明确规定当事人“故意”实施某些行为才构成违法行为时，检察机关在审查中要注意，公安机关的案卷中是否有就被不起诉人对其违法行为存在“故意”的举证材料。

3.要注意区分当事人见义勇为等不具有主观过错的情形。作出行政处罚决定前，应当排除当事人存在“见义勇为”“正当防卫”和“紧急避险”的情形。即当事人实施的行为虽然具有违法的外观，但如果当事人能够证明其行为属于“见义勇为”或“正当防卫”“紧急避险”且没有超过必要的限度，应当认定其行为不构成违法。

4.有过错但情节轻微并及时改正的可不罚。根据我国《行政处罚法》的规定，如果当事人的违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，或者违法行为属于初次违法且危害后果轻微，并且及时改正，行政机关可以决定不予行政处罚。（67）这一规定体现了法律对于轻微违法行为的宽容态度，旨在通过教育而非惩罚来纠正行为人的错误。

如 ，S 省 L 县院办理的当事人涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪不起诉行刑 反向衔接案。被不起诉人系在校本科大学生，成绩良好，因父母离异，家庭条件困难，其主要经济来源为奖学金、助学金及日常兼职。在一次兼职过程中，由于受到诱骗，行为人将自己的银行卡出借给他人使用，构成了违法犯罪。在办理该案过程中，承办检察官认真梳理涉案人员违法犯罪的诱因及成长环境，以调查问卷的形式向当事大学生及学校辅导员进行了解。考虑到行为人具有自首情节，且系初次违法，家庭经济困难但仍能考上本科大学，因经济原因难以上缴罚款，达不到处罚效果，对其不处罚便于其更好地回报社会，且法律效果、社会效果良好，故该院最终决定不提出建议给予当事人行政处罚的检察意见，对该案作出终结审查决定。

(三)超过行政处罚时效不再罚

关于行政处罚的时效问题，我国《行政处罚法》等法律与《治安管理处罚法》有不同的规定，审查时要注意区分 一般行政违法行为和违反治安管理行为的情形。

1.一般行政违法行为的处罚时效为两年。《行政处罚法》第36条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”根据该条规定，实践中需要把握以下审查重点。

一是违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。这里的“发现”,是指有权处罚机关或行使社会公权力机关通过日常执法检查、相关部门移送、违法单位主动报送、群众举报等各种方式途径发现违法行为。

二是五年期限的处罚时效主要是涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的行政违法行为。涉及公民生命健康安全的违法行为，在实务中较为常见的是故意伤害他人身体、交通事故造成人身损害等，以及危害食品、药品安全等违法行为。

涉及金融安全的违法行为主要是影响货币资金融通的安全和金融体系的稳定的行为。经初步梳理，我国目前至少有18部法律和行政法规，设定了金融安全领域违法行为的行政处罚措施。我们认为，在实务中也可以理解为，符合这18部法律和行政法规规定的行政处罚标准的，一般即为涉及金融安全且有危害后果的行政违法行为。这些法律、行政法规主要是：《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国证券投资基金法》《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国反洗钱法》《中华人民共和国外资银行管理条例》《中华人民共和国外资金融机构管理条例》《中华人民共和国外资保险公司管理条例》《融资担保公司监督管理条例》《股票发行与交易管理暂行条例》《期货交易管理条例》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《金融违法行为处罚办法》《防范和处置非法集资条例》等。

三是关于行政处罚时效的起算。行政执法机关发现违法行为的时间，就是行政处罚时效的起算点。实践中，行政立案、刑事立案均可作为发现违法行为的时间。违法行为经群众举报查证属实的，举报时间也可以作为发现违法行为的时间。

如 ，S 省 L 县检察院办理的当事人涉嫌虚开增值税专用发票罪不起诉行 刑反向衔接案。四个违法行为人虚开发票的时间在2015年至2016年，但直至2023年公安机关才立案侦查。因犯罪情节轻微，在审查起诉阶段L县检察院依法作出不起诉的决定。其后该院刑事检察部门将案件移送本院行政检察部门办理。行政检察部门审查后认为，当事人2016年发生的违法行为，距离2023年被发现已经7年，超过上述2年的处罚时效，也超过最长5年的处罚时效，因此，检察机关未建议行政主管机关对被不起诉人进行行政处罚。

2.违反治安管理行为的处罚时效为六个月。《治安管理处罚法》第22条规定： “违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

如 ，S 省 L 县检察院办理的当事人涉嫌盗窃罪不起诉行刑反向衔接案。承办检察官发现，该案的案发时间为2017年2月，由于在此之后违法行为人因犯其他罪被判处刑罚，被害人一直未报案，直至2023年2月到公安机关报案，此时从案发到被公安机关发现(立案侦查)已经过了5年，明显超过了治安处罚法中六个月的时效，因此在依法作出不起诉决定后，L 县检察院未建议公安机关对其进行行政处罚。

3.关于连续、持续状态违法行为的行政处罚时效计算问题。行政处罚时效的计算，应当查明违法行为是否具有连续状态或继续状态。我国《行政处罚法》第36条第2款规定：“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《治安管理处罚法》第22条第2款规定： “……违反治安管理行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”

违法行为的连续状态，是指违法行为人基于同一的或者概括的一个主观故意，在一段时期内连续实施多个同种违法行为，如某人在一段时间内多次殴打他人、多次连续盗窃等。违法行为的继续或者持续状态，是指违法行为实施后，其行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态，这种继续状态意味着违法行为并未终止，而是持续地对社会造成危害。比如，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态。

虽然违法行为的连续、继续或者持续状态都表示违法行为在时间上的延续性，但还是有一定区别的，比如连续违法状态在时间上有间隔，继续或者持续违法状态在时间上没有间隔。违法行为有连续、继续或者持续状态的，追究时效从行为终了之日起计算。比如，连续盗窃应当从最后一个盗窃行为终了之日起计算追究时效。区分连续、继续或者持续状态在作出行政处罚决定时有着重要的意义。如果是一个违法行为的继续或者持续状态，则只能按照单个违法行为予以裁决；如果是多个违法行为的连续状态，则要根据案件的具体情况作出处理，既可能依法分别裁决，合并执行，也可能按照法定从重情节进行处罚。

如 ，S 省 A 市 H 区检察院办理的张某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪不起诉行刑反向衔接案。张某某将其银行卡出借给他人使用，其被公安机关立案时距离出借银行卡的时间已超过两年，公安机关认为该案已超过时效遂不建议对张某某进行行政处罚。但检察机关审查后发现，张某某出借银行卡后，银行卡一直由他人持有并使用。在这个案件中，A 市 H 区检察院与公安机关就张某某违法行为是否处于继续状态，行政处罚是否超过时效，产生了争议 。

对于案例中的认识分歧问题，我们可以参考部分裁判观点予以明确。荣获2023年全国法院优秀案例的陈某某诉某区综合行政执法局不履行行政处罚职责案，法院审判认为：《行政处罚法》第36条规定中，“违法行为有继续状态”是指违法行为或行为后果状态处于存续的情形。当行为后果的存续状态可以独立构成对相关行政管理规范之违反，且与违法行为本身的社会危害性相当时，即使违法行为已告终结，也应认定该行为有继续状态，从行为后果存续状态消除之日起算行政追责时效。（68）

由此，我们认为张某某出借银行卡的违法行为处于继续状态，对其予以行政处罚并未超过时效。类比来看，可参照实践中较为常见的以下几种处于继续状态的违法行为情形。

一是违法建设行为。全国人大常委会法工委在法工办发〔2012〕20号《意见》中明确，“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”。实践中，司法机关对此也基本形成了统一认识，即从违法建筑状态消失之日起算处罚时效。

二是违法占用土地行为。《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》(法行字〔1997〕26号)认为，非法占用土地的违法行为，在未恢复土地原状之前，应视为具有继续状态，行政处罚的追诉时效从违法行为终了之日起算。类同于上述违法建设行为。

三是虚假广告宣传行为。对于商家在网络或以实体形式发布虚假广告的行为，有司法裁判认为，虽然行为人设置广告的行为即时结束，但在广告被撤下之前，一直存在并发挥着宣传作用，会持续给社会受众带来误导，故应当认定该行为具有继续状态。除上述行为类型，对剽窃作品、公司违法设立、非法买卖土地等行为，实践中也倾向于认定相应违法行为具有继续状态，应当从行为所造成的后果状态完全消除之时起算行政追责时效。（69）

(四)违法证据不足不能罚

《行政处罚法》第40条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。”

关于违法行为的证据问题，检察机关在开展行刑反向衔接必要性审查时，要重点注意以下内容。

1.检察机关不起诉决定中采信的证据和排除的非法证据的使用问题。对于不起诉决定书中采信的证据，一般可以直接作为行政处罚的证据使用，但有相反证据予以证实的除外。对于不起诉决定已经排除的非法证据，因为刑事案件的取证程序、证据标准等比行政处罚案件高，因此，对于此类证据要具体问题具体分析，我们认为，对已经排除的非法证据，一般情况下，以不作为行政处罚证据使用为主。

2.违法行为构成要件是否都有相应的证据予以证实。也即有充分的证据，使认定的违法行为达到证据充足的标准。 一是证据数量足够，证据的充分性首先体现在证据的数量上，确保案件中的每个关键事实都应有相应的证据来支持。二是证据之间形成完整链条，充分的证据不仅数量足够，还能相互印证，共同指向同一违法事实，形成一个完整的证据链条，从而增强证据的可信度和说服力。

另外，当事人违法行为的证据是否确实、充分，既包括行为人违法行为客观存在的相关证据，也包括违法情节应当从轻、减轻或者从重处罚的相关证据。同时，对于行政违法行为证据的认定，检察机关在审查时，不能采取刑事犯罪中的“排除合理怀疑”的证明标准， 一般采取行政法中的“优势证据”的标准。

在办理行刑反向衔接案件过程中，审查证据的标准与刑事案件的证据标准存在不同，需要在个案中具体分析。当刑事检察部门因事实不清证据不足作出存疑不起诉时，行政检察部门需要审查对于其行政违法行为的事实是否清楚、证据是否充分。

如 ，S 省 Y 县检察院办理的李某某涉嫌非法采矿罪不起诉行刑反向衔接 案。Y县检察院行政检察部门查明，2022年4月至5月期间，李某某在某承包地内采挖风化砂并堆放在现场，辩解系平整土地，后被执法机关查获。因李某某非法采矿的事实仅有其本人供述，无其他直接证据予以印证。李某某因证据不足作出存疑不诉后，行政检察部门经审查认为，认定李某某非法采矿的事实不清证据不足，不符合给予行政处罚的条件，遂作终结审查处理。

又如 ，S 省 L 县检察院办理的当事人涉嫌诈骗案不起诉行刑反向衔接案。因关于行为人是否实施了诈骗案罪行为的证据不足，被刑事检察部门作出存疑不起诉决定。根据行刑反向衔接规定，案件移送行政检察部门办理。行政检察部门经审查发现，关于行为人是否实施诈骗行为的证据不足，不符合制发检察意见的条件。但行为人在实施诈骗行为时还实施了使用伪造的国家机关印章的行为，能够达到行政处罚标准，可以对其使用伪造的国家机关印章的行为进行行政处罚，遂提出检察意见，移送有关行政机关处理。

(五)没有法律依据不可罚

处罚法定是行政处罚所应遵循的一项基本原则。《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。所以，行政机关实施行政处罚，必须有法律、法规或者规章作为依据，法律、法规或者规章没有规定行政处罚的，行政机关不得对公民、法人或者其他组织实施行政处罚。

因此，检察机关在不起诉案件行刑反向衔接中，提出建议给予被不起诉人行政处罚的检察意见时，要明确处罚当事人“违法行为”的法律依据。应当说，对于绝大多数不起诉案件中当事人的违法行为，法律法规等规定了相应的行政处罚措施，但有些犯罪案件，检察机关作出不起诉决定后，对于当事人的“违法行为”,并未作出给予行政处罚的规定，比如重婚罪、非国家工作人员受贿罪，等等。

如，广东省深圳市某区人民检察院督促整治反不正当竞争行刑反向衔接案。金某系深圳某电子科技有限公司(下称“电子公司”)供应链管理中心经理。2020年11月至2021年4月，金某利用身为电子公司经理的职务之便，向该公司的供应商某科技公司的朱某提出，给予科技公司新订单并收取一定比例的回扣。在该订单合作期间，科技公司按约定的比例回扣支付给朱某共计6.9万余元。2022年11月25日，金某被抓获，将赃款全部退还深圳市公安局某分局。深圳市某区人民检察院刑事检察部门对金某涉嫌非国家工作人员受贿作出相对不起诉决定，将案件移送该院行政检察部门办理。

行政检察部门审查后发现，金某作为民营企业人员，其利用职务之便索要提成6.9万余元的行为，缺乏对其予以行政处罚的法律依据。金某也并非党员，亦无法将案件线索移送党组织对其予以党纪处分。因此，对于被不起诉人金某，检察机关遂作出不提出行政处罚检察意见的决定。（70）

检察机关行政检察部门在办理不起诉案件行刑反向衔接过程中，比较重要且较为困难的问题之一，就是围绕被不起诉人的违法行为，如何查找并在《检察意见书》中适用正确的行政处罚法律依据。在适用行政处罚法律依据的过程中，要注意避免以下情况：(1)应适用甲法，在《检察意见书》中却适用了乙法；(2)应适用甲法的某些条款，在《检察意见书》中却适用了甲法的其他条款；(3)在《检察意见书》中适用了尚未生效或已经失效的法律法规；(4)在《检察意见书》中适用了被处理行为地以外的地方性法规及地方政府规章，等等。

对于被不起诉人的违法行为是否具有行政处罚的法律依据问题，有一类犯罪需要引起重视，这类犯罪就是涉“两卡”类违法犯罪案件。随着近年来电信网络诈骗案件的高发、多发，在办理涉“两卡”类行刑反向衔接案件过程中，一般认为对于2022年12月1日《反电信网络诈骗法》施行之前的违法行为应遵循从旧兼从轻原则，首先适用《中华人民共和国网络安全法》 (以下简称《网络安全法》),但若《反电信网络诈骗法》规定的处罚较轻或者不认为是违法的，适用该规定。但实践中，对于行为人在2022年12月 1 日之前实施的借卡行为，能否适用《网络安全法》的规定进行行政处罚却有不同观点，主要是对于出借银行卡行为是否属于网络安全法处罚的危害网络安全的行为认识不同。有行政机关认为，《网络安全法》大多处罚侵入计算机系统、破坏计算机系统等类型的违法行为，单纯提供银行卡、电话卡并不对网络安全造成损害，故不能依据网安法对这类行为进行处罚。

另外，关于行政处罚的法律依据问题，检察机关在开展不起诉案件行刑反向衔接时，还要注意在单位犯罪中，对于涉案企业及直接负责的主管人员和直接责任人员是否移送行政处罚、是否减轻处罚的法律依据。若法律没有规定行政处罚的情形，则不需要移送。比如，对于侵犯公民个人信息的违法行为，《网络安全法》第64条第2款并未规定单位违法的处罚内容，因此若涉案企业构成侵犯公民个人信息罪而被不起诉的，追究涉案企业的行政责任将于法无据，行刑反向衔接工作中，对企业不起诉后不应移送行政主管机关予以行政处罚。对于涉案企业的直接负责的主管人员和直接责任人员，是否移送行政处罚，除了依据《网络安全法》的规定外，还应考虑其是否符合《行政处罚法》的有关规定，等等。

比如 ，J 省 N 市检察院办理的胡某涉嫌侵犯公民个人信息罪不起诉行刑 反向衔接案。A有限公司成立于2018年7月，主要经营范围系受银行委托对信用卡、消费信贷及其他贷款逾期账户进行提醒、催告通知服务等。胡某系该公司实际负责人。2022年10月初，胡某因联系不上公司催收客户，遂通过网络联系他人购买催收客户居民身份证号码关联的手机号码等个人信息9595条。后胡某将购买的手机号码等公民个人信息用于公司催收业务。2022年10月24日，胡某被抓获归案，后如实供述了上述犯罪事实。

案件移送检察机关审查起诉后，因犯罪情节轻微，检察机关遂于2023年11月依法对A公司及其实际负责人胡某相对不起诉。其后，N市检察院刑事检察部门将案件移送本院行政检察部门办理。行政检察部门审查后认为，我国法律并未对单位侵犯公民个人信息的违法行为作出处罚规定，于是2023年12月，检察机关依法向公安机关发出《检察意见书》,建议对胡某予以行政处罚。2024年1月，公安机关采纳检察意见，依据《网络安全法》第44条、第64条第2款的规定，对胡某罚款两千元。

(六)一事不二罚

一事不二罚原则是我国《行政处罚法》确立的适用行政处罚时的基本原 则之一，主要是指行政执法机关针对当事人的同一违反行政管理秩序的行为，不得给予两次及以上的行政处罚(罚款)。对于“一事不二罚”原则，2021年修订后的《行政处罚法》的规定与之前的规定没有变化。修订前的《行政处罚法》第24条规定： “对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”2021年新修订的《行政处罚法》第29条依然保留了这一规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”同时补充规定了“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的“违法竞合”条款。

结合法条内容可知，这一原则在应用于行政处罚时，显然主要指的是当事人的一个违法行为不得给予两次以上的行政罚款。如果当事人只有一次违法，而执法机关却要处以两次罚款，这肯定是不合法的，也是不合理的。但是，新旧《行政处罚法》都把“一事不二罚”原则限缩于“罚款”之内，即“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”,那么这是否意味着对于当事人的同一违法行为，除了不得给予两次罚款外，可以给予两次以上的其他处罚呢。

也就是说，根据《行政处罚法》规定，当事人的“同一违法行为”不能“两罚”只限制“罚款”,而对除罚款以外的其他处罚未作限制。那么对于当事人的同一个违法行为，行政机关不得给予两次以上“罚款”的行政处罚，但不排除可以给予两次以上的通报批评、没收、吊扣证照、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业，甚至行政拘留呢?我们认为，这种理解是明显违背“一事不二罚”原则的。无论是理论上，还是实践中，对于当事人的同一个违法行为，固然不得给予两次以上的罚款处罚，但同样也不得给予两次以上的警告、两次以上的通报批评、两次以上的没收、两次以上吊扣证照、两次以上降低资质等级、两次以上限制开展生产经营活动、两次以上的责令停产停业，两次以上责令关闭、两次以上的限制从业，以及两次以上的行政拘留等行政处罚。

针对这个问题，胡建淼教授指出，对于“二罚”要明确两个概念，即“两次处罚”与“两项处罚”。就行政处罚制度而言，对于“一事”是不得给予“二罚”的，两次罚款不行，两次没收、两次拘留都不行。对于任何违法，都不得给予“两次”以上处罚。但是，对于“一事”给予“两项”以上的处罚是可以的。如对某种违法行为，给予既罚款又拘留，既罚款又没收，或者既罚款又吊销许可证等是可以的，《治安管理处罚法》等不少法律均有类似的规定。因此，针对“一事不二罚”要准确理解其内涵： 一个违法行为，不得给予“两次”以上的行政处罚，但可以给予“两项”以上的行政处罚。所以，其正确的表述应当是：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上的行政处罚。但在法律有明文规定的情况下，对当事人的同一个违法行为，可以给予两项以上的行政处罚。”（71）

尽管修订前后的《行政处罚法》均将关于“一事不二罚”的表述限缩于“罚款”,但立法的本意是清楚的，行政处罚应当遵循“一事不二罚”原则。所以，检察机关在不起诉案件行刑反向衔接中，就是否提出检察意见开展必要性审查时，应当把握以下几点。

一是对当事人的同一个违法行为不得给予“两次”以上的行政处罚。对于同一个违法行为，给予两次以上的罚款不行，给予两次以上的其他处罚(如警告、通报批评、没收、吊扣证照、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业和行政拘留等),同样不行。

二是对于当事人的同一个违法行为，如果法律规定可以给予“两项”以上行政处罚的，执法机关及执法人员就可以依法给予两项以上的行政处罚。

三是如果当事人的一个违法行为，同时违反多个法律规范，构成违法竞合的，按照《行政处罚法》第29条第2款的规定办理，即“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”。

基于“一事不二罚”原则的要求，检察机关在办理行刑反向衔接案件过程中，需要仔细审查被不起诉人的前期处罚情况，对于一些特殊且常见类型的犯罪案件，涉嫌如危险驾驶罪、交通肇事罪等案件，在开展行刑反向衔接时，一般要事先向公安机关承办人了解是否已经对相应的违法行为人进行吊销驾驶证、罚款等行政处罚，避免重复建议处罚。

比如，在“两高两部”《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》出台前，对于醉驾案件在移送起诉前已吊销当事人驾照的，实践中，很多地方检察机关在对当事人作出不起诉决定后，不再提出行政处罚的检察意见。根据《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第12条、第20条规定，醉酒驾驶机动车情节轻微不起诉的，在给予其吊销驾驶证的行政处罚外，还应当按照《道路交通安全法》第91条规定的相应情形，给予其罚款、行政拘留的行政处罚。目前，对于此类案件，如移送前已经吊销驾照的，检察机关决定不起诉后，提出给予被不起诉人罚款、行政拘留行政处罚的检察意见，不违反“一事不二罚”的原则。

另外，在实践中，对于一些跨地区的不起诉行刑反向衔接案件，尤其要注意核实被不起诉人前期的有关处罚情况。

如，S 省L 县检察院办理的当事人涉嫌帮信罪不起诉行刑反向衔接案。检察机关在审查中发现，被不起诉人在实施帮信违法行为之前在外省W 市还有醉酒驾驶的行为，但其前科查询中并未表明曾因此事被行政处罚过，承办人遂联系W市公安机关，查实违法行为人已经因危险驾驶行为被处罚，故该院对于行为人危险驾驶的行为未再建议L 县公安局进行行政处罚。同时经该院了解，公安机关有两套违法行为调查系统，一套是仅对犯罪前科进行查询，一套是对违法行为和犯罪行为均进行查询，公安机关的查询适用系统并未统一，因此在办理此类案件过程中，要时刻保持一事不再罚的意识， 及时了解处罚情况。

(七)其他不宜处罚的情形

根据法律规定，总结实践中的经验做法，有的案件经过综合考量不宜处罚，其情形主要包括以下方面。

1.与被害人达成刑事和解，矛盾纠纷已经化解。这种情形主要是指通过调停人或其他组织使被害人与犯罪嫌疑人直接沟通、协商，双方达成民事赔偿和解协议后，检察机关根据案件的具体情况对犯罪嫌疑人不再追究刑事责任的诉讼活动。我国《治安管理处罚法》第9条规定： “对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。”

由此，对于实务中大量存在的由于民间纠纷引起的故意伤害行为，因在公安机关、检察机关等调解下当事人达成和解，从而检察机关作出相对不起诉的案件，如果调解协议具有自愿性、合法性且积极履行的，检察机关可以提出不再给予行政处罚的检察意见。

如，S 省 T 县检察院办理的赵某某涉嫌故意伤害罪不起诉行刑反向衔接案。赵某某因琐事与同村村民胡某某发生纠纷，致胡某某轻伤二级。案发后赵某某积极进行了赔偿，并与胡某某达成和解，因矛盾纠纷已化解，该检察院对赵某某依法作出不起诉决定。其后，案件移送本院行政检察部门办理。行政检察部门经综合判断，并未建议行政机关对其处罚。目前，该检察院行政检察部门已与有关行政主管机关达成共识，对上述类型案件不再提出检察意见 。

另外，对于民间纠纷引起的故意伤害案件中，还要特别注意一种情况，就是由于被害人违背当地善良风俗习惯而引起纠纷的。这类案件中，若当事人达成和解协议，或者公安机关移送起诉前已对被不起诉人予以拘留或者罚款，社会关系已经修复的，检察机关一般不再提出给予行政处罚的检察意见 。

比如，C 省L 县检察院办理的刘某某涉嫌故意伤害罪不起诉行刑反向衔接案。2022年5月3日，刘某某在参加其亲戚张某某的母亲安葬仪式的过程中，因张某某曾因修路问题与周围村民产生矛盾，部分村民拦路阻碍送葬队伍通过。为按时下葬，送葬队伍与村民发生肢体冲突。刘某某为护住棺材龙杠，用力将被害人钟某某等人推下几米高的陡坡，致钟某某轻伤二级。刘某某到案后，如实供述自己的犯罪事实，并与钟某某达成赔付协议，取得谅解。2024年1月30日，检察机关依法对刘某某作出相对不起诉决定。当日，刑事检察部门将案件移送本院行政检察部门审查办理。

行政检察部门审查认为，刘某某与钟某某等村民发生肢体冲突，致钟某某轻伤。钟某某等人阻碍死者下葬，同当地传统风俗习惯相违背，存在一定过错。且刘某某与钟某某已经达成和解，修复了受损的法益，目前事态已经平息，不宜再就此事对刘某某进行处罚，以免引发新的社会矛盾，检察机关遂决定终结审查，不再将案件移送行政机关进行处罚。

2.存在亲属等特殊关系，取得被害人谅解。在一些刑事案件中，由于当事人之间存在亲属等特殊关系，案件作出不起诉决定后，若移送行政机关予以行政处罚，可能造成家庭关系难以愈合、被不起诉人回归家庭困难等不良后果。因此，对于此类案件，一般没有必要再建议行政处罚。

比如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕8号)第8条规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的， 一般可不认为是犯罪。”“追究刑事责任的，应当酌情从宽。”该司法解释对于家庭成员之间的盗窃行为是否构成犯罪作了专门的、明确的释义，旨在维系家庭关系和睦，促进社会和谐稳定。对于盗窃家庭成员或者近亲属财物的，若取得了近亲属谅解，作出不起诉决定后，一般不宜再提出给予行政处罚的检察意见。

3.已经通过有效补救措施，恢复受损法益的不予处罚。虽然《行政处罚法》中没有直接规定对于通过有效补救措施恢复受损法益的情况可以不予处罚，但根据该法第32条的规定，当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当从轻或者减轻行政处罚。这表明，对于已经采取有效补救措施恢复受损法益的行为，行政机关在考虑处罚时，可能会从轻或减轻处罚，甚至在某些情况下可能不予处罚。

那么在不起诉案件行刑反向衔接中，行政检察部门在对被不起诉人是否需要行政处罚开展审查时，也应考虑行政处罚的必要性和可罚性。如果存在被不起诉人的违法行为应给予行政处罚但已经通过有效补救措施恢复受损法益的情况，一般认为行政处罚已无必要，从而不再提出给予行政处罚的检察意见 。

综上所述，通过有效补救措施恢复受损法益的情况下，一般可以不再给予行政处罚，但这需要综合考虑案件的具体情况，包括违法行为的性质、补救措施的有效性以及损害是否已经得到恢复等因素。检察机关在处理这类案件时，应当根据法律规定和案件的具体情况，灵活应用法律原则，确保处理的公正性和合理性。比如，破坏生态环境案件，行为人已通过增殖放流、补植复绿等行为承担生态环境修复责任；为修复被破坏的社会关系，已承担交通服务、法治宣传、社区服务等公益性劳动或者服务的，等等。以上情形，检察机关视情节可不再建议予以行政处罚。

4.违法行为应给予行政拘留处罚，但被不起诉人已被公安机关在刑事侦查中采取过拘留、指定居所监视居住等限制人身自由的强制措施的。有观点认为，此种情形属于执行的问题，不是应当不应当处罚的问题，因此，对于违法行为应给予行政拘留处罚，但被不起诉人已在前期被采取过限制人身自由的强制措施的，检察机关可以提出给予行政拘留的检察意见，公安机关在执行时根据法律法规关于处罚折抵的有关规定，结合前期采取的限制被不起诉人人身自由的强制措施的情况，决定是否执行行政拘留。

关于行政处罚的折抵问题，我国《治安管理处罚法》第92条规定：“对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日。”《公安机关办理行政案件程序规定》第163条规定：“对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前因同一行为已经被采取强制措施限制人身自由的时间应当折抵。限制人身自由一日，折抵执行行政拘留一日。询问查证、继续盘问和采取约束措施的时间不予折抵。被采取强制措施限制人身自由的时间超过决定的行政拘留期限的，行政拘留决定不再执行。”

《公安部关于刑事拘留时间可否折抵行政拘留时间问题的批复》(公复字〔2004〕1号)指出，如果行为人依法被刑事拘留的行为与依法被行政拘留的行为系同一行为，公安机关在依法对其裁决行政拘留时，应当将其刑事拘留的时间折抵行政拘留时间。如果行为人依法被刑事拘留的时间已超过依法被裁决的行政拘留时间的，则其行政拘留不再执行，但必须将行政拘留裁决书送达被处罚人。

对此，需要强调的一点是，在具体的案件中，对于被不起诉人存在已被公安机关在刑事侦查中采取过拘留、指定居所监视居住等限制人身自由的强 制措施的情形，但是，根据有关法律规定，除了需要对被不起诉人给予行政拘留处罚外，还需给予其他行政处罚的，当然可以提出检察意见移送行政主管机关处理。需要注意的是，此种情形下，检察机关在移送案件时，应当将被不起诉人被采取刑事强制措施的有关材料一并移送，并在提出意见时，提示行政主管机关依法对行政拘留期限予以折抵。

比如，最高检《行刑反向衔接典型案例(第二批)》中的兰某某等66人涉嫌介绍卖淫罪相对不起诉行刑反向衔接案。2023年9月20日，开福区人民检察院刑事检察部门认为需要向行政机关提出给予兰某某等66人行政处罚的检察意见，移送该院行政检察部门审查。行政检察部门一一核实了对兰某某等66人已经采取的强制措施种类及时间，在向长沙市公安局开福分局提出检察意见时，建议根据《治安管理处罚法》第92条之规定，对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，按照“限制人身自由一日，折抵行政拘留一日”的规定执行，并将已经刑事拘留人员的名单、刑事拘留的时间以及主要的证据材料作为附件一并移送 。（72）

实践中，有的地方检察院在开展行刑反向衔接时，对于需要给予被不起诉人予以行政拘留的行政处罚，但其前期已被采取过强制措施限制人身自由的情形，结合被不起诉人行为的动机、性质、情节、社会危害性，一般情况下，不再提出给予其行政处罚的检察意见。我们认为，从法律效果、社会效果及工作效果来看，根据有关法律规定，这种情形下，有关地方检察院不再提出给予行政处罚的意见并无不妥。

如，S 省 Y 县检察院办理的宋某某涉嫌盗窃罪不起诉行刑反向衔接案。 2023年7月31日，宋某某在某地下停车场盗走孙某某放在车内的1955元现金及吕某某放在车内价值1100元的小米平板电脑；同年8月1日，宋某某因盗窃1955元现金被Y 县公安局行政拘留十日并处罚款五百元，8月21日被刑事拘留，8月24日被取保候审。案件移送审查起诉后，检察机关作出了相对不起诉的决定。其后，案件移送本院行政检察部门办理。行政检察部门审查后，认为被不起诉人前期已被拘留、罚款，遂作出不提出行政处罚检察意见的决定。

另外，实践中检察人员还要注意关于被不起诉人的违法行为应给予行政拘留处罚，但公安机关不投送拘留所执行的情形。根据《治安管理处罚法》第21条的规定，对“已满十四周岁不满十六周岁的”“已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的”“七十周岁以上的”“怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的”违反治安管理行为人，公安机关可以依法作出行政拘留处罚决定，但不投送拘留所执行。因此，检察机关在开展行刑反向衔接时，对于上述被不起诉人(未成年人、老年人、怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的妇女),若需要且只需要给予其行政拘留处罚的，考虑到公安机关对于上述人员的行政拘留处罚不投所执行的规定，一般以不提出检察意见移送公安机关为宜。

5.其他不予处罚的情形。有一些地方，通过制定地方规章的形式，就特定领域的轻微违法行为，规定了不予处罚的情形。比如，四川省成都、德阳、眉山、资阳四地联合出台了《市场监管领域常见违法行为合规容错清单》,精选了22项高频发生的轻微违法行为，并明确了不予处罚的违法情况。（73）又如，湖北省编制了《湖北省市场监管轻微违法行为不予行政处罚清单》,供本省各级市场监管部门参照适用。地方检察机关在行刑反向衔接中，就是否需要给予被不起诉人行政处罚开展必要性审查时，要注意参考当地政府制定的有关规章的规定。另外，其他不予处罚的情形还包括被不起诉人不具有接受处罚的客观条件的，被不起诉人系共同犯罪中的从犯的特殊情等。

比如，J 省 X 市检察院办理的尿毒症患者涉嫌诈骗罪不起诉行刑反向衔接案。2021年以来，J  省 X市检察院共受理公安机关移送审查起诉的尿毒症患者涉医保诈骗案件数十人。这些患者为获取非法利益，利用其患尿毒症及并发症等疾病可以按照大病医保报销政策享受高额医保报销的条件，采取从医院多次开药并将超出个人用量的部分出售给他人的手段，每人累计骗取医保基金数万元至数十万元不等。检察院刑事检察部门审查认为，尿毒症患者利用医保优惠政策骗“购”药品，转售他人赚取差价的行为构成诈骗罪。综合考虑骗取医保基金的数额、手段、认罪悔罪态度等案件具体情节，最终，检察院对以上案件作出相对不起诉决定36件36人。

2023年7月， X 市检察院刑事检察部门将案件移送行政检察部门办理。行政检察部门审查后认为，被不起诉人因患病不能从事体力劳动，治疗费用支出大，家庭经济困难，且犯罪动机单纯，违法所得主要用于疾病治疗和维持家庭生活，不具备接受行政处罚的客观条件，并综合考虑维护社会稳定等因素后，检察机关决定终结审查，不再将案件移送行政机关进行处罚。

需要说明的是，对于共同犯罪中的从犯作不起诉后涉及的行刑反向衔接问题，虽然不起诉认定了其存在违法事实，但在行政处罚时，行政机关会对实施违法行为的主体进行进一步细分，若该从犯(被不起诉人)属于存在雇佣关系或者家庭经营的个体工商户中的家庭成员之一的，行政机关的处罚会更加谨慎，一般不会对其作出处罚。对于属于该种情形的，检察机关一般不提出检察意见为宜。

如，S 省 L 县检察院在办理一起非法经营案件过程中，王某女友因无证经营烟丝被提起公诉。王某偶尔参与送货，检察机关认为王某与其女友为共犯，但情节轻微，作出相对不诉决定。检察机关在行刑反向衔接案件办理过程中，与行政主管机关进行了沟通。行政主管机关认为，对于王某偶尔参与送货行为，应严格按照相关行政法律法规的规定行为进行行政处罚。《中华人民共和国烟草专卖法》《中华人民共和国产品质量法》没有关于王某行为的禁止性规定和处罚规定，不能参照刑事案件中的帮助犯对规定违法行为的帮助行为进行行政处罚。

四 、必要性审查的责任部门

最高检《意见》规定：“检察机关决定不起诉的案件，承办刑事检察部门应当在作出不起诉决定之日起3日内提出是否需要对被不起诉人给予行政处罚的意见，并移送行政检察部门审查。行政检察部门审查后，认为需要给予行政处罚的，经检察长批准，提出检察意见，移送行政主管机关处理。”

在这个规定中，刑事检察部门经审查，“提出是否需要对被不起诉人给予行政处罚的意见，并移送行政检察部门审查”。而“行政检察部门审查后，认为需要给予行政处罚的，经检察长批准，提出检察意见，移送行政主管机关处理”。那么,在检察机关内部，对于不起诉案件行刑反向衔接，刑事检察部门和行政检察部门是否需要进一步明确各自开展“必要性”实质审查的职责和重点呢?

其实，在这个问题上，检察机关相关部门在实践中的认识和做法上还是比较一致的。根据规定，无论是刑事检察部门还是行政检察部门，各有职责、各有侧重，都要对被不起诉人是否需要给予行政处罚进行审查。从工作职能和专业性、人员力量等方面考量，结合最高检《意见》规定，一定意义上讲，刑事检察部门一般围绕综合考量案件的性质、情节，行为人再犯可能性、预防必要性、是否已处以行政处罚等方面进行审查，提出初步意见。而行政检察部门承担更重责任，在参考刑事检察部门意见基础上，还要从行政法的基本原则出发，对行政处罚的适当性、必要性、法益相称性等方面进行实质性的审查和判断，确保行政处罚保持在适度、必要限度内。同时，行政检察部门还需要积极履行跟踪监督和跟进监督等职能，确保行政主管机关依法、及时、规范作出行政处罚。

需要说明的是，刑事检察部门应当对当事人是否需要给予行政处罚进行审查，并且提出明确意见移送行政检察部门，既是最高检《意见》要求，也是高质效办好每一个案件的应有之义。而行政检察部门具体负责提出检察意见，当然应当负责必要性的实质性审查。特别是根据最高检《意见》规定，反向衔接工作由行政检察部门牵头负责，除了提出检察意见，还要对行政主管机关的回复和处理情况加强跟踪督促，发现行政主管机关违法行使职权或不行使职权的，可以依照法律规定制发检察建议等督促其纠正。因此，行政检察部门承担更重的审查责任，既是法定职责，更是工作需要。

当然，实践中考虑到刑事检察部门承办人对案情有最全面的了解，行政检察部门对于重大、疑难、复杂、敏感的不起诉案件在作出决定前，特别是在作出不同意刑事检察部门的意见前，一般要与刑检部门承办人进行充分的沟通，在充分听取刑检部门意见的前提下，再结合《行政处罚法》等相关法律法规，最终作出是否制发检察意见的决定，并按程序进行报批。

注释：

(52)最高检《意见》第3条规定：“检察机关决定不起诉的案件，承办刑事检察部门应当在 作出不起诉决定之日起3日内提出是否需要对被不起诉人给予行政处罚的意见，并移送行政 检察部门审查。行政检察部门审查后，认为需要给予行政处罚的，经检察长批准，提出检察 意见，移送行政主管机关处理。”

（53）参见张永华：《行政法学》,广东高等教育出版社2008年9月出版。

（54）参见曾庆云、罗发全：《“五个原则”精准把握不起诉后是否移送行政处罚》,《检察日报》2 0 2 3 年 9 月 2 3 日 。

（55）《中华人民共和国招标投标法(2017修正)》第25条：投标人是响应招标、参加投标 竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法 有关投标人的规定。

（56）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)第15条：县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

(三)对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规 定进行处罚。

（57）《中华人民共和国建筑法(2019修正)》第65条：发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低 资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。

以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（58）《建设工程质量管理条例(2019修订)》第60条：违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。

以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书，依照本条第一款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。

（59）《中华人民共和国招标投标法(2017修正)》第53条：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

（60）《中华人民共和国招标投标法实施条例(2019修订)》第67条：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第53条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。

投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第53条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：

(一)以行贿谋取中标；

(二)3年内2次以上串通投标；

(三)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；

(四)其他串通投标情节严重的行为。

投标人自本条第2款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的，从其规定。

（61）《中华人民共和国建筑法(2019修正)》第66条：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

（62）《建设工程质量管理条例(2019修订)》第61条：违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

第73条：依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

（63）《注册建造师管理规定(2016修正)》第35条：违反本规定，未取得注册证书和执业印章，担任大中型建设工程项目施工单位项目负责人，或者以注册建造师的名义从事相关活动的，其所签署的工程文件无效，由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门给予警告，责令停止违法活动，并可处以1万元以上3万元以下的罚款。

（64）案件来源于最高人民检察院行刑反向衔接典型案例(第一批)案例一，参见《中国行政检察发展报告(2023年)》,中国检察出版社2024年出版。

（65）《中华人民共和国治安管理处罚法》第11条：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”

（66）参见郑璇、姜良贺：《行刑反向衔接案件制发检察意见必要性的排除情形》,《行政检察工作指导》2024年第2期。

（67）《中华人民共和国行政处罚法》第33条第1款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”

（68）参见高鸿、刘海燕、冯禹源：《陈某某诉某区综合行政执法局不履行行政处罚职责案—一“违法行为有继续状态”的认定标准及解释方法》,“南通行政审判”微信公众号2024年4 月 1 日 。

（69）参见郑璇、姜良贺：《行刑反向衔接案件制发检察意见必要性的排除情形》,《行政检察工作指导》2024年第2期。

（70）案件来源“行政检察与民同行系列典型案例(第十五批)‘检察护企’行政检察典型案 例——案例四”,载于“最高人民检察院”微信公众号，2024年7月8日。

（71）参见胡建淼：《论行政处罚“一事不二罚”原则及其“一事”与“二罚”的认定标准》,《法学评论》2023年第5期。

（72）案件来源于长沙市开福区人民检察院官网，2024年4月16日。

（73）参见《在市场监管领域，精选高频发生轻微违法行为22项，明确哪些情况不予处罚成 德眉资首创合规容错清单》,《四川日报》2024年4月8日。

作者 冯孝科