不起诉案件行刑反向衔接研究（第三章第三节）

第三章第三节关于需要给予被不起诉人“没收其违法所得”的行刑反向衔接

根据我国《刑事诉讼法》第177条规定，除了对被不起诉人需要给予行政处罚、处分外，需要给予“没收其违法所得的”,人民检察院也应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。然而，根据现行《行政处罚法》规定，没收违法所得是行政处罚的种类之一，与罚款、没收非法财物一起构成了财产罚的类型。既然没收违法所得包含在行政处罚之内，本章第一节探讨的需要给予被不起诉人行政处罚的情形，一般情况下也适用于“没收违法所得”。

一 、我国法律关于没收违法所得的规定及其内涵

考虑不到在起诉案件行刑反向衔接工作中，《刑事诉讼法》专门强调了“没收违法所得”的处罚情形，我们在此也专题对需要给予被不起诉人处以没收违法所得的处罚情形进行探讨。

1.关于没收违法所得的概念、制度发展与性质争论。在探讨没收违法所得前，我们首先需要界定“违法所得”的概念。根据《行政处罚法》第28条第2款规定：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”也就是说，违法所得是指行为人从事违反国家法律、法规规定的活动(即实施了国家法律、法规禁止的行为，或未履行法定义务)所获得的款项。简言之，违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的款项。那么没收违法所得，主要是指行政机关或司法机关依法将违法行为人取得的违法所得财物，运用国家法律法规赋予的强制措施，对其违法所得财物的所有权予以强制性剥夺的处罚方式。

从“没收违法所得”的制度看，我国1957年的《治安管理处罚条例》最早规定了关于“没收违法所得”的内容，但并没有将“没收违法所得”作为当时治安管理领域行政处罚的类型(条例将处罚类型规定为警告、罚款、拘留三种)。该条例第四条规定，“由于违反治安管理行为所得的财物，应当没收”。1996年《行政处罚法》第8条正式将“没收违法所得”设定为行政处罚种类之一。2021年修订《行政处罚法》时，再次保留了这一处罚种类。同时，其他法律法规，比如《中华人民共和国土地管理法》等也有关于“没收违法所得”的规定。

应当说，自《行政处罚法》实施近三十年来，“没收违法所得”作为一种行政处罚方式，得到了理论界、实务界的认同乃至社会大众的认可，但也有学者对“没收违法所得”究竟是否属于“行政处罚”提出了质疑。质疑观点认为，没收违法所得剥夺的不是当事人的合法财产，不符合“新的不利负担”这一行政处罚的重要内涵，其功能属于恢复原状而不是制裁，我国刑事法律制度中的没收违法所得也并不是财产罚。（75）窃以为，这种观点也可能是《刑事诉讼法》中将“没收违法所得”与行政处罚并列的理论基础之一。当然，更多的观点支持“没收违法所得”属于行政处罚，认为“违法所得也是‘所得’,这种财产利益，在未被没收之前，实际处于违法当事人的控制和支配之下，没收这种利益，即使它是违法取得的，也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果”。（76）

以上关于“没收违法所得”的制度发展及性质争论，主要是作为一个背景知识，以加深大家对这项制度的了解。当然，无论理论界关于“没收违法所得”性质的争鸣中，哪种观点居于优势地位，中国现行的立法规定、执法实践和大众认知，均保留了其属于“行政处罚”的定性。这是我们开展不起诉案件行刑反向衔接时必须清醒认识的地方。

2.违法所得与相关概念的区别。作为行政处罚的种类之一，我国《行政处罚法》只对需要予以没收违法所得的处罚进行了规定，但没有规定违法所得的计算方式。其主要原因可能在于违法主体、违法行为种类繁多，同时违法的动机、目的也不尽相同，因此《行政处罚法》对违法所得的计算赋予有关行政主管机关一定的自由裁量权。但是对于检察机关而言，在开展不起诉案件行刑反向衔接及检察监督中，要准确计算当事人的违法所得数额，首先需要厘清违法所得与相关概念的区别，以准确界定违法所得的范围；其次，应通过全面准确的调查取证，确保违法所得查证属实，以避免认定违法所得的数额出现错误。

在我国《行政处罚法》中，“没收违法所得”与“没收非法财物”放在了同一款项中予以规定，属于财产罚的两种形式，实践中极易混淆。因此，首先需要界定“违法所得”与“非法财物”的区别。根据《行政处罚法》的规定，“非法财物”是指违法行为人所占有的违禁品和实施违法行为的工具、物品，不包括加工、生产的产品和经营的商品。这些财物可能原本属于违法行为人的合法财产，因违法行为而转化为非法财产。如未取得烟草专卖生产企业许可证的企业，在无证生产过程中使用的生产机械、工具、原料、掺杂掺假的物品等等。

检察机关在提出检察意见或者审查行政主管机关实施的“没收违法所 得”的行政处罚时，要注意将其与“没收非法财物”相区分。虽然没收违法所得与没收非法财物都属于财产罚，而且都属于与“罚款”不同的“没收”范畴，但是它们之间存在明显的区别，并且应当在实务中区分清楚。

一是没收的对象不同。没收违法所得中的“违法所得”,是指当事人因从事违法行为而获得的财产收入；而没收非法财物中的“非法财物”,是指当事人从事违法行为过程中的违禁物品、违法财物和违法工具。 一定意义上讲，二者的区分在于：因违法活动而获得财产上的收益，属于“违法所得”,用于违法活动或者由违法行为所造成的结果，属于“非法财物”。

二是《行政处罚法》的授权不同。关于没收违法所得，《行政处罚法》第28条第2款已作了直接而普遍的授权，任何具有行政处罚权的行政机关都依据该规定而直接拥有了没收违法所得的权力，无须其他法律的授权；而关于没收非法财物，《行政处罚法》并没有将它直接而普遍地授予具有行政处罚权的机关，行政处罚机关是否可以没收当事人的非法财物，还有赖于其他法律的具体规定。其他单行立法或相关法律中，明文规定应当没收非法财物的，行政处罚机关才可没收当事人的非法财物。

另外，实践中还需要明确“违法所得”与供违法行为使用的“自有财物”之间的区别。供违法行为使用的自有财物是指用于违法行为的资金、运输工具及其他财物，虽然也具有证据价值的特性，但是不具有取得手段的违法性质。比如，当事人用来无证运输的交通工具，可以视为物证，但是不属于违法所得。供违法行为使用的自有财物是行为人违法的工具或手段，而违法所得是行为人通过违法犯罪所要获取的目的所在。

3.违法所得的范围和计算标准。在2021年《行政处罚法》修订前，法律层面并没有统一规定“违法所得”的范围和计算标准，使得理论界争论不已，有关部门的规定也各具特色，导致实践中做法各异。这里面的主要区别在于，是将违法所得的范围和计算标准限定于非法收益，还是对其作更宽泛的认定。理论界和实践中对此主要有两种认识和做法。一种是收入说，认为“较之违法所得，涉案金额更容易确定，也更能体现过罚相当”。（77）四该种观点主张将违法活动所取得的全部收入均认定为违法所得，不扣除成本，收入的具体形式包括违法行为的经营额、销售收入、服务收入以及报酬等。

另一种是收益说，认为“在违法所得的认定标准上，应当坚持违法所得是非法收益这一标准，扣除合理的支出或成本”。（78） 该种观点认为应将违法行为所获得的非法收益认定为违法所得，在具体计算时又分为两种情况：一是采用全部收入扣除合理支出的认定标准，二是采用将超出正常价格或标准的收入、收费认定为违法所得的标准。除此之外，还有一种观点是“折中论说”,主张对当事人的违法所得的认定，既不宜一概采取“收入说”,也不宜一概采取“收益说”,而是应该具体情况具体分析，此种观点因缺乏操作性，实践中也较少采用，在此不再赘述。

应当说，2021年修订的《行政处罚法》关于没收违法所得的规定最终采纳了“收入说”。该法第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”这里确立了一项认定和计算“违法所得”的基本原则和一般标准：违法所得是指实施违法行为所取得的款项，不扣除成本。这一原则体现的是违法所得“收入说”。

我们认为，2021年《行政处罚法》将“收入说”作为计算违法所得的理论基础，得到了多种广泛的支持，主要在于“收益说”存在很大的弊端：

  一是采取扣除成本的方法操作起来比较困难，难以准确界定违法所得的数 额，容易导致处罚出现畸重畸轻的问题。二是对于一些违法行为，扣除成本后可能因无“违法所得”导致处罚落空。比如，在房地产开发领域，其经营成本数额巨大，有时房产公司违法擅自建造房屋并销售取得的收入甚至不足以扣除开发建设经营成本，这种情况下，对于“违法所得”的认定，结果都是“无违法所得”。需要强调的是，2021年修订的《行政处罚法》将违法所得界定为“实施违法行为所取得的款项”,这是界定违法所得的基本原则和标准，除了法律、行政法规、部门规章另有规定外，不得违反。因此，违法所得应为“实施违法行为所取得的款项”,除了法律、行政法规、部门规章另有规定外，不得扣除成本或者以其他标准、方法进行计算；行政违法行为凡是有违法所得的，均应当依法没收。

比如 ，N 省W 县检察院办理的某印务公司涉嫌侵犯著作权罪相对不起诉行刑反向衔接案。2022年3月，某印务公司接受委托收受12万余元印制盗版书籍被公安机关查获。公安机关以某印务公司涉嫌侵犯著作权罪移送检察机关审查起诉。检察机关审查认为，案发后某印务公司主动赔偿，取得被侵权单位谅解，且犯罪情节轻微，依法作出相对不起诉决定，并将案件移送本院行政检察部门办理。

行政检察部门审查后认为，需要对被不起诉人予以行政处罚，遂提出检察意见移送 W 县文化广电和旅游局处理。2024年7月，W县文化广电和旅游局对某印务公司作出警告，以及没收违法所得人民币12万余元的行政处罚 。

另外，实践中还需要明确违法所得“收入说”的例外情形。根据《行政处罚法》第28条第2款“法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”的规定，采纳“收入说”并不排除法律、行政法规、部门规章的例外规定。这就是说，违法所得原则上不应当扣除成本，但如果法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算作出有别于“实施违法行为所取得的款项”的规定(包括但不限于扣除成本、税金，等等)的，优先适用其他规定。需要注意的是，有权作出“例外规定”的规范限于“法律、行政法规、部门规章”,地方性法规、地方政府规章和规章以下的行政规范性文件无权对违法所得作“例外规定”。比如，自然资源部《自然资源行政处罚办法》(自然资源部令第12号)关于“违法所得的”计算标准，就做了例外规定。该办法第14条规定：  “自然资源行政处罚当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施自然资源违法行为所取得的款项，但可以扣除合法成本和投入，具体扣除办法由自然资源部另行规定。”

关于“违法所得”范围的限制。虽然违法所得是指当事人实施违法行为所取得的款项，并不需要扣除成本，但实践中也不能认为只要和违法行为相关的所得均属于“违法所得”的范围。在这里有两点需要注意： 一是不得将违法行为的载体与介质记入违法所得。例如，当事人非法买卖或非法转让土地时，土地仅仅是违法行为的载体和介质，不得计入“违法所得”。为此，全国人大常委会法制工作委员会有明确的意见。二是违法行为的结果不全属于违法所得。违法行为的收益属于违法所得，但违法行为的结果未必是违法所得。因为有的违法行为会产生收益，有的违法行为并不产生收益。如违法建筑，只是一种违法行为的结果，属于“非法财物”的范畴，而不属于“违法所得”。因此，对于违法建筑，原则上只能“拆除”,而不能作为违法所得予以“没收”。当然，在法律有明文规定的前提下，违法建筑可以被作为“非法财物”予以“没收”。（79）

4.违法所得的处置。根据《行政处罚法》第28条第2款规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。据此，违法所得的基本处置方式是没收，即收为国有。但是，实践中经常会遇到有受害人的情形，此时是否应当先责令退赔，然后再予以没收呢。实务工作中需要注意的是，《行政处罚法》规定的是“依法应当退赔”,并非“责令退赔”,亦即退赔并非法定程序，需要有具体的法律规定才予以退赔。另外，我们认为，“依法应当退赔”中的“法”应作扩大解释，即除了法律、行政法规外，还应包括地方性法规和规章。

有的单行法对此作了规定，如《价格违法行为行政处罚规定》第16条规定：“本规定第4条至第13条规定中的违法所得，属于《中华人民共和国价格法》第41条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。"

二 、行刑反向衔接中提出没收违法所得检察意见的要点

在不起诉案件行刑反向衔接中，对于需要给予当事人没收违法所得行政处罚的，检察机关行政检察部门在提出检察意见，移送行政主管机关处理中，需要重点关注以下几方面的工作。

1.关于不起诉案件在案的涉案财物(需没收的违法所得)在不起诉案件行刑反向衔接活动中的移交问题。有些刑事案件，公安机关已将涉案财物移送至检察机关。若检察机关依法作出不起诉决定后，对于涉案财物尤其是需要没收违法所得的涉案财物，检察机关刑事检察部门与行政检察部门之间，以及行刑反向衔接时检察机关与行政主管机关之间，如何衔接办理，是否需要在刑事检察部门、行政检察部门、行政主管机关之间依次办理涉案财物移送交接呢。我们认为，在目前检察机关没有出台新的、明确的工作规定的情况下，可按照《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》(高检发办字〔2021〕84号)予以办理。

根据《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》,《检察意见书》应当写明采取和解除刑事强制措施，查封、扣押、冻结涉案财物以及对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等情况。对于需要没收违法所得的，人民检察院应当将查封、扣押、冻结的涉案财物一并移送。据此，检察机关刑事检察部门在向行政检察部门移送不起诉案件时，若该案有在案、仍未处理的涉案财物的，应同时移送在案、涉案财物清单，并在案件审查报告中写明是否需要没收的意见。

行政检察部门审查后，认为需要对在案的涉案财物予以没收的，应在《检察意见书》中载明，并与刑事检察部门、案件管理部门办理涉案财物交接手续，刑检部门的涉案财物作出库处理。行政检察部门审查后，认为不需要对涉案财物作没收处理的，应函告刑检部门依照有关规定处理在案的涉案财物 。

行政检察部门对不起诉案件进行审查后，认为对被不起诉人不需要予以其他类型的行政处罚，但需要对在案的涉案财物作没收处理的，也要制作对涉案财物予以没收的检察意见书。需要强调的是，行政检察部门仅接收需要有关主管机关没收的涉案财物，不属于此范围的涉案财物仍由刑事检察部门按照规定处理。

2.关于不起诉案件在案但未随案移送且需要没收的涉案财物，在不起诉案件行刑反向衔接活动中的移交问题。实践中，有些地方的刑事案件涉案财物一般不随案移送，由最先查封、扣押、冻结的机关予以保管，公安机关只向检察机关随案移送涉案财物清单。对于这类需要没收在案、涉案财物的不起诉案件，检察机关在开展行刑反向衔接时，要根据涉案财物的保管机关与有权处罚的行政主管机关是否属于同一机关的情形，分别予以处理。

一是最先查封、扣押、冻结的机关有权对被不起诉人处以没收违法所得的行政处罚的。对于此类情形，我们认为，在行刑反向衔接时，检察机关行政检察部门一般不需要与刑事检察部门办理涉案财物移交手续，直接在《检察意见书》中写明需要没收的在案涉案财物的处所，并提出建议没收的意见依据即可。

二是最先查封、扣押、冻结的机关无权对被不起诉人处以没收违法所得的行政处罚的。比如，没收违法所得的处罚权属于查封、扣押、冻结机关的上级机关或者下级机关的，或者属于查封、扣押、冻结机关系统以外的其他有关机关的等等，对于此类情形，我们认为，检察机关行政检察部门也不需要与刑事检察部门办理涉案财物移交手续，但要书面通知并监督查封、扣押、冻结机关，及时将涉案财物向有没收违法所得处罚权的有关主管机关移送，同时在《检察意见书》中写明没收的意见依据。

3.关于需要对单位给予没收违法所得等行政处罚的问题。对于不起诉案件行刑反向衔接，我国法律并没有对单位犯罪和个人犯罪作出区分。因此，检察机关对涉嫌犯罪单位作出不起诉决定时，经审查认为需要给予单位行政处罚或者没收其违法所得的，当然可以提出检察意见，移送有关主管机关处理。

实践中需要注意两种特殊的情况，一是对于某些犯罪，《刑法》没有规定追究单位刑事责任，如果公安机关将单位及主管人员、相关责任人员一并移送审查起诉的，检察机关对单位作出法定不起诉决定后，经审查认为需要给予单位没收违法所得等行政处罚的。二是对于某些犯罪，如果公安机关没有将单位移送审查起诉，检察机关经审查认为需要给予单位没收违法所得等行政处罚的。针对这两种情形，检察机关能否提出检察意见移送行政主管机关处理，实践中存在一定的争议。

我们认为，对于以上两种特殊情况，检察机关认为依法需要对单位给予没收违法所得等行政处罚的，可以向有关行政主管机关提出检察意见。主要理由是：第一种情况，从性质上讲就是法定不起诉案件的行刑反向衔接，在前文中我们已对此进行了深入探讨；对于第二种情况，检察机关提出给予行政处罚的检察意见符合《最高人民检察院关于规范落实刑事司法政策依法办理不起诉案件若干问题的解答》(高检发办字〔2022〕145号)的规定。该解答明确指出，“如果公安机关没有将单位移送审查起诉，检察机关经审查认为需要给予单位行政处罚的，可以向有关主管机关提出检察建议”。另外，考虑到第二种情形并不是典型意义上的不起诉案件行刑反向衔接，因此，实务中各级检察机关行政检察部门应当与刑事检察部门加强沟通协作，做好移送衔接，推动刑事检察部门参照移送不起诉案件的规定向行政检察部 门移送案件。

4.关于建议有关主管机关没收涉案人员、单位违法所得或者没收非法财物时，《检察意见书》中法律法规的适用问题。根据《行政处罚法》规定，没收违法所得、没收非法财物属于行政处罚的种类。检察机关建议行政主管机关对被不起诉人予以没收违法所得等行政处罚的，这时案件已由刑事责任追究转化为行政处罚处理。因此，《检察意见书》在适用程序法层面，属于被不起诉人的违法所得、非法财物的，可以同时适用《刑事诉讼法》第177条第3款和《行政处罚法》第27条第1款的规定；属于非被不起诉人的违法所得、非法财物的，仅适用《行政处罚法》第27条第1款的规定。

在适用实体法层面，不得适用《刑法》第64条（80）的规定，要适用属于行政处罚没收违法所得、没收非法财物的法律法规规章。如，对涉嫌盗窃罪的被不起诉人张三仅需没收其作案工具，在实体法层面，应适用《治安管理处罚法》第11条（81）和《公安机关办理行政案件程序规定》第194条（82）的规定，并要求公安机关按照《公安机关办理行政案件程序规定》第196条的规定对没收的作案工具进行处理。

注释：

（75）参见许安标：《中华人民共和国行政处罚法释义》,中国民主法制出版社2021年出版。

（76）参见冯军：《行政处罚法新论》,中国检察出版社2003年出版。

（77）参见陈昌雄：《行政处罚中的违法所得研究》,《中国法学》2006年第1期。

（78）参见王青斌：《行政法中的没收违法所得》,《法学评论》2019年第6期。

（79）参见胡建森：《关于行政处罚“没收违法所得”的若干问题》,《中南大学学报(社会科学版)》2023年第5期。

（80）《中华人民共和国刑法》第64条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的 本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

（81）《中华人民共和国治安管理处罚法》第11条办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所 有的工具，应当收缴，按照规定处理。

违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册公开拍卖 或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。

（82）《公安机关办理行政案件程序规定》第194条对在办理行政案件中查获的下列物品应当依法收缴：

( 一)毒品、淫秽物品等违禁品；

(二)赌具和赌资；

(三)吸食、注射毒品的用具；

(四)伪造、变造的公文、证件、证明文件、票证、印章等；

(五)倒卖的车船票、文艺演出票、体育比赛入场券等有价票证；

(六)主要用于实施违法行为的本人所有的工具以及直接用于实施毒品违法行为的资金；

(七)法律、法规规定可以收缴的其他非法财物。

前款第六项所列的工具，除非有证据表明属于他人合法所有，可以直接认定为违法行为人本人所有。对明显无价值的，可以不作出收缴决定，但应当在证据保全文书中注明处理情况。

违法所得应当依法予以追缴或者没收。

多名违法行为人共同实施违法行为，违法所得或者非法财物无法分清所有人的，作为共同违法所得或者非法财物予以处理。

第196条对收缴和追缴的财物，经原决定机关负责人批准，按照下列规定分别处理：

(一)属于被侵害人或者善意第三人的合法财物，应当及时返还；

(二)没有被侵害人的，登记造册，按照规定上缴国库或者依法变卖、拍卖后，将所得款项上缴国库；

(三)违禁品、没有价值的物品，或者价值轻微，无法变卖、拍卖的物品，统一登记造册后销毁；

(四)对无法变卖或者拍卖的危险物品，由县级以上公安机关主管部门组织销毁或者交关厂家回收。

作者 冯孝科