不起诉案件行刑反向衔接研究（第五章第一节）--冯孝科著

第五章  部分罪名不起诉案件行刑反向衔接的审查

在上一章节中，我们根据法律、司法解释性文件等规定，按照不同的不起诉案件类型，就检察机关对被不起诉人是否提出给予行政处罚的审查问题进行了分析探讨。从理论上讲，对于不起诉案件行刑反向衔接工作，我国法律并没有限定不起诉的案件类型、不起诉的犯罪罪名，也就是说，无论哪一种类型的不起诉案件，也无论不起诉案件具体涉及哪一个或者哪些罪名，经审查只要需要给予被不起诉人行政处罚的，检察机关都可以提出检察意见，移送行政主管机关处理。

实践中，随着不起诉案件行刑反向衔接工作的深入开展，我们发现，除了不起诉案件的类型主要集中于相对不起诉外，不起诉的罪名也呈现相对集中的现象。为进一步提升检察机关在不起诉案件行刑反向衔接审查及提出检察意见工作中的质效，在本章节中我们按照《刑法》分则的顺序，重点围绕若干常见的不起诉案件罪名，就检察机关在行刑反向衔接中的审查工作，特别是审查后就被不起诉人的违法行为及处罚依据进行探讨和梳理。

第一节 若干涉危害公共安全犯罪不起诉案件行刑反向衔接的审查要点

危害公共安全罪规定在我国《刑法》分则第二章，是指故意或者过失地实施危害不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为。其中，交通肇事罪不起诉案件及危险驾驶罪不起诉案件在危害公共安全罪乃至所有犯罪不起诉案件中，均占较高的比例，实践中最为常见。

一 、交通肇事罪不起诉案件行刑反向衔接

交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者造成重大公私财产损失的行为。对于当事人涉嫌交通肇事罪，因犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚等原因，检察院作出不起诉决定后，经审查，若被不起诉人违反交通运输管理法规的行为需要给予行政处罚的，应提出检察意见，建议公安机关交通管理部门按照《道路交通安全法》的有关规定，对被不起诉人予以处罚。

目前，有个争议比较大的问题是，对于涉嫌交通肇事罪不起诉案件的当事人，根据有关法律法规等规定，检察机关在开展行刑反向衔接提出检察意见时，能否建议公安机关给予被不起诉人处以吊销机动车驾驶证的行政处罚，或者说公安机关在这类案件中是否有作出吊销被不起诉人机动车驾驶证处罚决定的法律依据。对此，无论是理论界还是实务界均有两种截然不同的观点，其中，大多数公安机关认为依法不能吊销。

1.关于不能吊销机动车驾驶证的观点。认为不能吊销机动车驾驶证的观点，主要有以下理由：一是没有法律依据。《道路交通安全法》第101第1款规定：“违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。”法律明确规定，当事人“构成犯罪”才能被“吊销机动车驾驶证”。而根据《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”据此，持不能吊销机动车驾驶证的观点认为，涉嫌交通肇事罪不起诉案件中的当事人，没有经过法院的审判，根据法律规定就不应当认定其“构成犯罪”,不符合《道路交通安全法》关于“构成犯罪”“由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证”的规定，即使检察机关作出了相对不起诉决定，行为人也只是涉嫌构成犯罪而不是构成犯 罪。因此，在这种情形下，公安机关没有吊销被不起诉人驾驶证的法律依据。

二是公安机关的执法实践中也是法院判决有罪后才吊销当事人的驾驶证。公安部2018年5月修订后的《道路交通事故处理程序规定》第82条明确规定：“对发生道路交通事故构成犯罪，依法应当吊销驾驶人机动车驾驶证的，应当在人民法院作出有罪判决后，由设区的市公安机关交通管理部门依法吊销机动车驾驶证。”依据该规定，可推断出道路交通安全法中规定的“构成犯罪”应当理解为只有当法院作出有罪判决之后，方可对行为人作出吊销机动车驾驶证的处罚。(94)而实践中，公安机关也是按照该规定要求进行处罚的。

2.认为能够吊销机动车驾驶证的观点。认为能够吊销机动车驾驶证的观点，主要有以下理由： 一是“构成犯罪”和“确定有罪”是两个不同的概念，检察机关对于涉嫌交通肇事罪的当事人作出相对不起诉决定，符合吊销驾驶证要求的“构成犯罪”的要求。具体而言，相对不起诉的前提是“构成犯罪”,而不是“确定有罪”,构成犯罪是一种客观存在的事物和现象，符合《刑法》所规定的犯罪的构成要件即构成犯罪；确定有罪则是法院经过依法审理，对被告人的行为构成犯罪的主观上的评价。(95)也就是说，相对不起诉是行为人的行为已经符合《刑法》规定的犯罪构成要件，只是因为犯罪情节轻微等原因，检察机关认为不必提起公诉也能达到法律实施的效果，而依法行使裁量权作出对犯罪嫌疑人构成犯罪而不予刑事处罚的一种法律评价。这与《刑事诉讼法》第12条规定的“未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪”并不冲突。

二是吊销当事人的驾驶证符合《道路交通安全法》的法条原意。《道路交通安全法》第101第1款规定了当事人发生交通肇事“构成犯罪”后，需要承担两个后果：依法追究刑事责任，并被吊销机动车驾驶证(行政责任)。从法条的文义解释来看，该条文使用了“并”字，表明这两种责任为并列关系，即使检察机关作出不起诉决定，也只是免除了当事人的刑事责任，并不能免除其行政责任。

三是不依法吊销当事人驾驶证违背了《道路交通安全法》的立法目的。制定《道路交通安全法》的目的，主要是为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益。为此，在该法中多处规定了需要吊销当事人驾驶证的行为，比如，因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后未达到醉酒程度驾驶机动车的；醉酒驾驶机动车的；饮酒后未达到醉酒程度驾驶营运机动车的；饮酒后尚未达到醉酒程度驾驶机动车发生交通事故构成交通肇事罪的；将机动车交由未取得机动车驾驶证或者机动车驾驶证被吊销、暂扣的人驾驶的；驾驶机动车超过规定时速50%的；驾驶拼装的机动车或者已达到报废标准的机动车上道路行驶的；违反道路交通安全法律、法规，发生重大交通事故，构成犯罪的；无正当理由逾期未接受暂扣或者吊销机动车驾驶证处理的，等等。

从以上不完全列举的情形中可以看出，很多违反交通秩序的行为并未出现危害后果，只是可能引发交通安全风险，当事人即被处以吊销驾驶证的处罚。而交通肇事罪已造成人员伤亡、财产损失的严重后果，其危害后果和违法情节比醉酒驾驶机动车等违法情形更为严重，如不处以吊销机动车驾驶证的处罚，会出现“轻罪吊销、重罪不吊销”情况。肇事人的行为与其所受惩罚不相适应，有违惩罚均衡原则，有损法律的权威性和公平性。（96）

我们认为，一般情况下，在与本地公安机关没有达成一致认识，或者公安部的相关部门规章没有明确规定的前提下，对于涉嫌交通肇事罪的不起诉案件，检察机关在开展行刑反向衔接时，不宜制发吊销被不起诉人机动车驾驶证的检察意见。

当然，《道路交通安全法》系法律，而《道路交通事故处理程序规定》系部门规章，法律的效力位阶高于部门规章，因而公安部《道路交通事故处理程序规定》的内容，并不能全面反映法律原意。一定程度上讲，不论是从法理还是道理层面，认为公安机关能够吊销机动车驾驶证的观点，均具有很大的合理性和说服力。

但是，我们也必须尊重当前行政执法机关的执法实际。对于公安机关交通管理部门而言，对构成交通肇事罪的驾驶人处以吊销机动车驾驶证的处罚程序，除了公安部《道路交通事故处理程序规定》规定的“对发生道路交通事故构成犯罪，依法应当吊销驾驶人机动车驾驶证的，应当在人民法院作出有罪判决后，由设区的市公安机关交通管理部门依法吊销机动车驾驶证”外，还有公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定(2020年修正)》第51条规定的“处以吊销机动车驾驶证的，应当自违法行为人接受处理或者听证程序结束之日起七日内作出处罚决定，交通肇事构成犯罪的，应当在人民法院判决后及时作出处罚决定”。因此，公安机关交通管理部门的执法人员、执法程序乃至信息化执法系统，均会严格遵守公安部部门规章的规定。在这种情况下，检察机关若向公安机关制发吊销 被不起诉人机动车驾驶证的检察意见，也会出现不容易被采纳和落实的情况。

当然，以上探讨的是一般情形。对于当事人涉嫌构成交通肇事罪且同时具有逃逸的情形，检察机关在作出不起诉决定后，在开展行刑反向衔接时，经审查发现公安机关交通管理部门尚未吊销其机动车驾驶证的，根据法律规定，当然可以建议公安机关交通管理部门对被不起诉人处以吊销机动车驾驶证的处罚。比如，《道路交通安全法》第101条第2款规定：“造成交通事故后逃逸的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾驶证。”

另外，关于涉嫌交通肇事罪不起诉行刑反向案件，还有一种情况需要行政检察人员注意，那就是实践中存在的涉嫌交通肇事的驾驶人员患有妨碍安全驾驶疾病的。对于此类情形，检察机关在行刑开展反向衔接时，要建议行政主管机关对此类人员的驾驶证予以注销。我国《道路交通安全法》规定，患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，不得驾驶机动车。《机动车驾驶证申领和使用规定》中明确了患有器质性心脏病、癫痫病、美尼尔氏症、眩晕症、癔病、震颤麻痹、精神病、痴呆以及影响肢体活动的神经系统疾病等妨碍安全驾驶疾病的人员，不得申请机动车驾驶证，已经申领的应当进行注销 。

二、危险驾驶罪不起诉案件行刑反向衔接

危险驾驶罪是指在道路上驾驶机动车且具有以下情形之一的：追逐竞驶，情节恶劣的；醉酒驾驶机动车的；从事校车业务或者旅客运输，严重超过定额乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危害公共安全的行为。在此，我们主要探讨危险驾驶罪中“醉酒驾驶机动车”的情形。

应当说，随着社会的发展，中国进入了一个汽车工业时代。车辆的增多，满足了现代社会人们对出行方便的要求，同时也会带来一些负面影响比如交通事故频发，交通道路安全不能得到完全的保障。为此，2011年2月25日，《刑法修正案(八)》在第十一届全国人大常委会第十九次会议上审议通过，在《刑法》中增加规定了危险驾驶罪，规定指出：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”2013年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》,规定在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照《刑法》规定，以危险驾驶罪定罪处罚。2015年8月29日，《刑法修正案(九)》审议通过，对危险驾驶罪的规定作出了修改，增加规定从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；以及违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的，构成危险驾驶罪，并明确机动车所有人、管理人对这两类危险驾驶行为负有直接责任的，依照危险驾驶罪的规定追究其刑事责任。同时，该条法律还增加了对于机动车所有人、管理人的处罚规定。2023年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布并施行《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的 意见》。

根据《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第4条和第12条规定”（97）,醉驾当事人在道路上驾驶机动车，经酒精含量检测，显示血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上不满150毫克/100毫升的，且不具有该意见第10条规定情形的，可以认定为情节显著轻微、危害不大，依照《刑法》第13条、《刑事诉讼法》第16条的规定处理。也即，醉驾当事人血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上不满150毫克/100毫升的， 一般情况下，检察机关可以作出绝对不起诉的处理决定。

检察机关在对涉嫌醉驾型危险驾驶罪不起诉案件，开展行刑反向衔接审查时，有两点需要注意： 一是2023年12月28日《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》施行前发生的醉酒危险驾驶，能否对被不起诉人提出给予罚款、行政拘留的行政处罚检察意见。二是针对醉酒危险驾驶(当事人血液酒精含量不满150毫克/100毫升)的不起诉案件，检察机关提出给予行政处罚的检察意见时，是建议公安机关交通管理部门按照《道路交通安全法》中醉酒驾驶的处罚条款处罚，还是按照饮酒驾驶的条款处罚。

关于第一个问题，我们认为能够对2023年12月28日《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》施行前发生的醉酒危险驾驶行为的被不起诉人提出给予罚款、行政拘留等行政处罚的检察意见。理由是《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》主要是提高了检察机关的起诉标准，不涉及立案标准(仍是血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上),也不涉及修改《道路交通安全法》第91条的规定以及《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第177条第2款的规定。特别是《道路交通安全法》第91条，对醉驾、酒驾行为的行政处罚进行了明确规定。

关于第二个问题，《道路交通安全法》第91条对饮酒驾驶、醉酒驾驶机动车行为的处罚进行了规定，（98）但并没有明确规定对于2023年12月28日《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》施行后的不起诉醉酒危险驾驶行为，是按照饮酒驾驶的情形予以行政处罚，还是按照醉酒驾驶的情形予以处罚。

我们认为，从《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》精神出发，一般情况下，针对醉酒危险驾驶(当事人血液酒精含量不满150毫克/100毫升)的不起诉案件，检察机关在行刑反向衔接提出检察意见时，可建议公安机关交通管理部门依据《道路交通安全法》中关于饮酒驾驶的情形对被不起诉人予以行政处罚。主要理由在于：一方面，在我国的法律语境中，酒驾和醉驾是有具体指向的，酒驾就是饮酒后驾驶机动车，醉驾是指在醉酒状态下驾驶机动车的行为且醉驾入刑。根据《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》的规定，此种不起诉案件属于绝对不起诉的类型(情节显著轻微、危害不大，依照《刑法》第13条、《刑事诉讼法》第16条的规定处理),既然是绝对不起诉，则当事人自始不构成犯罪，只是违反了行政管理秩序，因此，不宜按照醉驾的情形予以处罚。

另一方面，对于醉酒后驾驶机动车的被不起诉人，公安机关交通管理部门对其从醉酒危险驾驶降格到饮酒后驾驶处以罚款、拘留等处罚并无不当。一定意义上讲，所有不起诉行刑反向衔接案件的处罚，都是由刑事案件的刑事责任降到行政案件的行政处罚的。当然，除了一般情形外，实务中当事人饮酒后驾驶机动车的情形多种多样，检察机关提出给予被不起诉人行政处罚的检察意见时，要结合当事人血液酒精含量的不同及其他相关违法行为，依据不同的法律条款提出检察意见。

比如 ，N 省 B 区检察院办理的张某某涉嫌危险驾驶罪法定不起诉行刑反向衔接案。2023年9月1日23时许，张某某酒后驾驶小型普通客车沿N省Y 市人民大道由东向西行驶至中华路交叉口东侧处时，被执勤民警当场查获。经鉴定，张某某血液中乙醇含量为94.79mg/100ml 。9月14日，张某某被吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证。

2023年12月18日，Y 市公安局直属分局以张某某涉嫌危险驾驶罪案移送Y 市 B 区检察院审查起诉。2023年12月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》,《意见》第12条第1款第1项规定，血液酒精含量不满150毫克/100毫升，且不具有《意见》第10条从重处理情节之一的，可以认定为情节显著轻微、危害不大，依照《刑法》第13条、《刑事诉讼法》第16条的规定，不认为是犯罪、不追究刑事责任。B区检察院遂依据《刑事诉讼法》第16条第1项和第177条第1款之规定，于2024年1月2日对张某某作出法定不起诉决定。2024年1月5日， B 区检察院刑事检察部门将案件移送本院行政检察部门办理。

行政检察部门通过审查刑事案件卷宗材料，询问等方式进行实质审查，认为张某某的行为违反了《道路交通安全法》第91条第1款之规定，对其醉酒驾驶的违法行为应当给予行政处罚。2024年1月19日，B 区检察院向Y市公安局直属分局制发检察意见，建议：根据《刑事诉讼法》第177条第3款、《道路交通安全法》第91条第1款之规定，对某某予以行政处罚。Y市公安局直属分局收到检察意见后，未在两个月期限内回复，经B 区检察院督促后，于2024年3月26日书面回复称，已于2023年9月14日吊销张某某机动车驾驶证，按照从旧兼从轻原则，对张某某不应再进行行政处罚。

B区检察院认为，公安机关对“从旧兼从轻”的溯及力原则理解有误。《意见》系司法解释，张海峰的行为发生在《意见》实施前，本应当依照行为时的司法解释——最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2013〕15号)办理，即张海峰的行为构成危险驾驶罪，但适用《意见》,则张海峰的行为不构成犯罪。故适用《意见》本身已经遵循“从旧兼从轻”的原则。《意见》第20条第1款明确规定： “醉驾属于严重的饮酒后驾驶机动车行为。血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上，公安机关应当在决定不予立案、撤销案件或者移送审查起诉前，给予行为人吊销机动车驾驶证行政处罚。根据《意见》第12条第1款处理的案件，公安机关还应当按照道路交通安全法规定的饮酒后驾驶机动车相应情形，给予行为人罚款、行政拘留的行政处罚。”即公安机关除给予张某某吊销机动车驾驶证的行政处罚外，还应当按照《道路交通安全法》的相关规定给予张海峰行政处罚。

2024年5月21 日 ，B 区检察院向Y 市公安局直属分局制发检察建议，建议：对被不起诉人张海峰按照《道路交通安全法》第91条第1款之规定，予以行政处罚。2024年6月4日，Y  市公安局直属分局书面回复称已于6月3日根据《道路交通安全法》第91条第1款之规定，对张某某作出罚款1900元的行政处罚决定。同时对存在类似情况的王某某、薛某、冯某某等六起危险驾驶案的被不起诉人按照检察机关的检察意见作出行政处罚。

另外，检察机关在办理涉嫌危险驾驶罪不起诉行刑反向衔接案件时，若当事人是从事出租车、网约车等营运车辆的人员，根据我国法律规定，检察机关提出检察意见，在建议公安机关依据《道路交通安全法》对当事人予以依法处罚外，还要建议交通运输管理部门依据《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》,依法撤销当事人的从业资格证书。

注释：

（94）参见阮方晓、耿永洁、李金航：《交通肇事相对不起诉后应否吊销机动车驾驶证》,《人民检察》2023年第17期。

（95）参见《交通肇事案相对不起诉，吊销驾驶证》,载于“个人图书馆”网站。

（96）李雅：《肇事人被相对不起诉后其驾驶证应当吊销》,《人民检察》2022年第16期。

（97）《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第4条：“在道路上驾驶机动车，经呼气酒精含量检测，显示血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，公安机关应当依照刑事诉讼法和本意见的规定决定是否立案。对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不予立案。”

第12条：“醉驾具有下列情形之一，且不具有本意见第10条规定情形的，可以认定为情节显著轻微、危害不大，依照刑法第13条、刑事诉讼法第16条的规定处理：(一)血液酒精含量不满150毫克/100毫升的；(二)出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的；(三)在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的；(四)由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他人驾驶，自居民小区、停车场等场所短距离驶出的；(五)其他情节显著轻微的情形。醉酒后出于急救伤病人员等紧急情况，不得已驾驶机动车，构成紧急避险的，依照刑法第21条的规定处理。”

（98）《中华人民共和国道路交通安全法》第91条：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。

醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。

饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证。

醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；十年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。

饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。”

作者 冯孝科