不起诉案件行刑反向衔接研究（第五章第二节）--冯孝科著

第五章第二节 若干涉破坏社会主义市场经济秩序犯罪不起诉案件行刑反向衔接的审查要点

破坏社会主义市场经济秩序罪规定在我国《刑法》分则第三章，主要是指违反国家经济管理法规，破坏社会主义市场经济秩序，严重危害国民经济的行为。在涉此类犯罪不起诉案件中，比较常见且审查时较为复杂的是生产销售伪劣商品罪、危害税收征管罪，以及扰乱市场秩序罪等犯罪。

一 、生产、销售伪劣商品罪不起诉案件行刑反向衔接

在生产、销售伪劣商品罪不起诉案件中，比较常见的是危害食品安全犯罪及危害药品安全犯罪不起诉案件。该两类犯罪所涉具体罪名主要有生产、销售、提供假药罪，生产、销售、提供劣药罪，妨害药品管理罪，以及生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，以及非法经营罪等。

以上所述犯罪，从犯罪构成要件看，各个犯罪之间有着本质的区别。但是，检察机关对于涉嫌这些犯罪的不起诉案件，在开展行刑反向衔接必要性审查时，可以发现，这些需要给予行政处罚的违法行为，分别在涉食品、药品犯罪的不同罪名中呈现一定的共性。因此，对于涉食品、药品犯罪的不起诉案件，我们可以按照危害食品安全犯罪不起诉案件、危害药品安全犯罪不起诉案件两种类型，对检察机关开展行刑反向衔接时的审查活动进行探讨。

1.危害食品安全犯罪不起诉案件行刑反向衔接审查。危害食品安全犯罪是指违反国家有关食品卫生与安全法的规定，进行危害食品安全的行为，足以对人体健康造成重大危害的行为，其罪名主要有生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等。对于危害食品安全犯罪不起诉案件，检察机关在行刑反向衔接中开展必要性审查时，主要是依据《食品安全法》的规定，审查被不起诉人的违法行为。同时，由于涉食品犯罪的复杂性，对于特定领域或者特定情形下的危害食品安全的违法行为，检察机关在开展行刑反向衔接时，要注意在《检察意见书》中引用有关专门法律法规的规定。

一是一般情形下，对于不起诉案件中存在的一般危害食品安全的行为，主要是按照《食品安全法》有关条款的规定，提出给予被不起诉人予以行政处罚的检察意见。这些违法情形主要集中在以下几方面：存在未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动，或者明知从事上述违法行为仍为其提供生产经营场所或者其他条件的；生产经营禁止生产经营的食品，或者明知从事上述违法行为仍为其提供生产经营场所或者其他条件的；违法生产经营或者生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，以及食品贮存、运输和装卸违法的，等等。

另外，各省份就本地区的食品安全管理工作， 一般也出台了地方性法规，比如江苏省制定的《江苏省食品安全条例》等，检察机关在开展危害食品安全犯罪不起诉案件行刑反向衔接时，还要注意参照本省、本地区的相关规定。

二是对于涉粮食、食盐等食品违法犯罪的，按照我国粮食管理、食盐专营等有关法律法规的规定处理。比如，对于不起诉案件中存在违法加工、销售粮食等行为的，检察机关可建议行政主管机关按照《粮食流通管理条例》的有关规定条款予以处罚；对于不起诉案件中存在违反食盐质量安全行为的，检察机关可建议行政主管机关按照《食盐专营办法》的有关规定条款予以处罚。

三是对于涉网络食品安全违法情形的，适用《网络食品安全违法行为查处办法》。这些违法情形主要集中在以下几方面：存在网络食品交易第三方平台提供者未建立入网食品生产经营者档案、记录入网食品生产经营者相关信息的；网络食品交易第三方平台提供者未履行相应义务造成严重后果的；入网食品生产经营者未按要求进行信息公示的；网络食品交易第三方平台提供者、入网食品生产经营者提供虚假信息的；入网餐饮服务提供者未履行相关义务的，等等。

四是对于涉网络餐饮服务食品安全违法情形的，适用《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》。随着我国互联网经济的迅猛发展，“互联网+餐饮服务”等新兴业态快速增长，网络餐饮服务促进了餐饮业的发展，方便了人们的生活，但也存在一些问题。为此，2018年1月1日，国家食品药品监督管理总局颁布实施了《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》,以加强网络餐饮服务食品安全监督管理，保证餐饮食品安全，保障公众身体健康。

《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》对网络餐饮服务第三方平台提供者和通过自建网站提供餐饮服务的餐饮服务提供者，规定了备案义务、建立食品安全相关制度、审查登记义务、设置机构和配备人员相关要求、公示义务、记录义务等要求；对入网餐饮服务提供者规定了主体资质要求、公示义务、制定并实施原料控制要求的义务、加工过程控制要求、定期维护设施设备等义务等，若在不起诉案件中出现相关违法行为，检察机关可建议行政主管机关按照《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》规定的相应条款予以处罚。

五是对于不起诉案件中存在学校食堂和供餐单位违反食品安全规定的违法行为的，检察机关可建议行政主管机关按照《学校食品安全与营养健康管理规定》的相应条款规定予以处罚。对于不起诉案件中存在食品生产经营者未按照规定在显著位置张贴或者公开展示相关监督检查结果记录表，撕毁、涂改监督检查结果记录表，或者未保持日常监督检查结果记录表至下次日常监督检查的违法行为的，检察机关可建议行政主管机关按照《食品生产经营日常监督检查管理办法》的有关规定条款予以处罚。

另外，关于危害食品安全的行为，除《食品安全法》等法律外，还需要注意的一部法律是《中华人民共和国动物防疫法》(以下简称《动物防疫法》),该部法律既规制动物的防疫，也规制动物、动物产品(包括动物的肉、生皮、血、脏器、脂、蹄、骨、脚等等)的检疫，以及病死动物、病害动物产品的无害化处理。检察机关在办理危害食品安全领域的行刑反向衔接案件中，若涉及因防疫引起的危害食品安全的行为时，注意参照《动物防疫法》方面的规定办理案件。

比如，S 省 D 县检察院办理的李某某涉嫌生产不符合安全标准食品罪存疑不起诉行刑反向衔接检察监督案。2022年8月的一天，S 省某农产品市场有限公司实际经营人李某某，先后将三头死因不明的黄牛赠送尚某，让其拉回自行屠宰后处理。尚某联系杨某在其本村一空地内将三头牛分别屠宰后，将部分牛肉送于本村村民张某、刘某等人。尚某与杨某屠宰牛三日后感染不明病毒，二人到医院就诊后被确诊为皮肤炭疽病。2022年11月16日，公安机关以李某某涉嫌生产不符合安全标准食品罪移送检察机关审查起诉。S省D 县检察院审查后认为，根据炭疽病毒核酸检测结果，检测出牛尸体及冷冻牛肉中存在炭疽病毒，但在李某某的养殖场并未检测出任何病毒，且该份检测结果没有检测人员签名及单位盖章，不符合刑事案件立案标准，经退查后无法补强证据，案件事实不清、证据不足，遂依法于2023年6月对李某某作出证据不足不起诉决定。

D县检察院刑事检察部门依据行刑反向衔接机制，将案件移送本院行政检察部门审查办理。行政检察部门经审查认为，李某某的行为虽构成存疑不起诉，但依据案卷所附相关证据，可以确定李某某存在未按规定处理病死动物的行为，违反了《动物防疫法》相关规定，应当给予行政处罚。D县检察院于2024年2月向县农业农村局制发检察意见书，建议对李某某给予相应行政处罚。县农业农村局采纳检察意见，组织执法人员对李某某涉嫌违法问题进行调查后，依据《动物防疫法》第57条第1款、第98条第7项规定，对当事人作出罚款15000元的行政处罚决定。

2.危害药品安全犯罪不起诉案件行刑反向衔接审查。危害药品安全犯罪主要是指生产、销售、提供假药、劣药、妨害药品管理的行为，其罪名主要有生产、销售、提供假药罪，生产、销售、提供劣药罪，妨害药品管理罪等 。

为加强药品经营和药品使用质量监督管理，规范药品经营和药品使用质量管理活动，针对危害药品安全的违法犯罪行为，除刑事法律外，我国还制定有《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)和《中华人民共和国疫苗管理法》《中华人民共和国药品管理法实施条例》等单行法律、行政法规，以及《药品经营和使用质量监督管理办法》等规章。对于危害药品安全犯罪不起诉案件行刑反向衔接，一般情形下，检察机关主要依据上述法律法规等规定，提出给予被不起诉予以行政处罚的检察意见。

但是对于一些特殊情形的危害药品安全的违法情形，注意适用相对应的法律法规。比如，对于不起诉案件中存在药品销售者未建立并执行进货检查验收制度、建立产品进货台账的；从事产品批发业务的销售企业未建立产品销售台账的；销售者未向供货商按照产品生产批次索要符合法定条件的检验机构出具的检验报告等违法行为的，检察机关可建议行政主管机关根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》的有关规定条款予以处罚。对于不起诉案件中存在伪造《中药品种保护证书》及有关证明文件进行生产、销售的违法行为的，检察机关可建议行政主管机关根据《中药品种保护条例》的有关规定条款予以处罚等。

3.要避免“小过重罚”。食品安全、药品安全是重要的民生问题，事关人民群众身体健康和生命安全，事关国计民生和社会大局稳定。党的十八大以来，习近平总书记多次对食品药品安全工作作出重要指示，为加强食品药品安全工作提供了根本遵循。为此，我国确立了“四个最严”的食品药品安全制度，即用“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”确保食品药品安全。“四个最严”的食品药品安全制度，用制度规范食品药品产业的各个生产环节，用制度规制食品药品安全监管权力，用制度约束食品药品生产与经营者的市场利益行为，不仅给食品药品生产者、经营者画出了“红线”,也为监管部门戴上了“紧箍咒”。同时，由于“四个最严”制度要求，在有力保障食品药品安全的同时，使得涉食品、药品安全的违法犯罪行为，往往也会被处以严厉的处罚。

因此，对于小摊小贩、小微企业偶尔出现的危害食品、药品安全的违法犯罪的不起诉案件，检察机关在开展行刑反向衔接审查时，要认真落实《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》要求，统筹考虑当事人的主观过错、获利情况，考虑经济社会发展水平、行业特点、地方实际、对相似违法行为罚款规定等因素，区分情况、分类处理，该宽则宽、当严则严，避免“小过重罚”。

在提出给予被不起诉人行政处罚的检察意见时，要明确《食品安全法》《药品管理法》等单行法和《行政处罚法》的适用关系，如果单独适用单行法进行处罚难以体现过罚相当原则，但符合《行政处罚法》规定的从轻、减轻、不予、可以不予处罚等情形的，要在《检察意见书》中建议适用《行政处罚法》的有关条款，坚决避免“小过重罚”。也就是说，检察机关在办理食品药品安全领域相对不起诉案件时，发现相关证据能够证明被不起诉人存在应受行政处罚的行政违法行为的，应当向行政机关提出给予行政处罚的检察意见，杜绝“不刑不罚”的情况发生，同时，检察人员要做到将心比心、换位思考，既要给社会公众生命健康安全以保障，也一定要给众多普通的小微经营主体留出足够的空间和政策包容度，做到“罚当其过”“过罚相当”,实现办案“三个效果”的有机统一。

比如，湖北省某区检察院办理的王某某涉嫌销售假药罪相对不起诉行刑反向衔接案。2022年6月，王某某在其开设的成人用品店出售药品，被市场监督管理局查获后认定为假药，公安机关以涉嫌销售假药罪将王某某移送湖北省某区检察院审查起诉。该院审查认为，王某某以非药品冒充药品或以他种药品冒充此种药品，已构成销售假药罪，但具有自首、退缴全部违法所得800元、认罪认罚的情节，并且没有证据证明销售无批文药品对人体健康造成实际损害，遂依法对王某某作出相对不起诉决定，并移送该院行政检察部门审查办理。

行政检察部门通过审查刑事案件卷宗材料，围绕王某某的违法行为及其社会危害性、行政处罚必要性和时效性进行审查，认为该案在案证据足以证实王某某实施销售假药违法行为，已达到行政处罚证明标准，根据《药品管理法》第98条第2款第2项之规定，对王某某销售假药的违法行为应当给予行政处罚，依法向市场监督管理局发出检察意见。

区检察院持续跟踪督促意见落实情况，经调查核实发现，王某某无违法犯罪前科且积极配合调查，主观恶性较小，未造成危害后果，经济承受能力有限，如果依照《药品管理法》第116条销售假药货值金额不足十万元的按十万元计算，处以十五倍以上三十倍以下罚款的规定，王某某将面临最低金额为150万元的行政处罚，可能导致出现“过罚不当”。针对该问题，区检察院与市场监督管理局进行磋商，组织召开公开听证会。会上专家学者、人民监督员一致认为，行政处罚应结合违法行为的偶发性、主观过错、危害后果及整改情况、是否初次违法等情况进行综合考量，保证“过罚相当”。

经过听证，市场监督管理局根据案件事实，结合相关情节并参考听证意见，认定王某某符合《行政处罚法》第32条规定的从轻、减轻处罚的情形，可以依法减轻处罚。按照《湖北省药品行政处罚裁量权基准》及《湖北省药品医疗器械化妆品行政处罚裁量权基准适用指南(试行)》第4条、第8条的规定，对其作出15万元的行政处罚并批准分期缴纳，王某某表示接受行政处罚结果并按期缴纳第一期罚款。（99）

二、危害税收征管罪不起诉案件行刑反向衔接

危害税收征管罪是指违反国家税收征管制度，妨害国家税收正常活动，情节严重的行为。此类犯罪共包括逃税罪，抗税罪，逃避追缴欠税罪，骗取出口退税罪，虚开增值税专用发票，用于骗取出口退税抵扣税款发票罪，以及虚开发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪，非法出售发票罪等十几个罪名，每个罪名在实践中都易发、多发。

随着我国经济的高速发展，经济体制改革的深化，股份制企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、乡镇企业、私营企业及个体企业纷纷走上经济舞台。多种经济成分搞活了生产和流通，促进了经济发展，但在一定程度上也培植和刺激了个人私欲和利己主义，随着国家税收制度的改革，针对新税制的犯罪活动随之滋生。除了传统的偷税抗税以外，又出现了不少新的犯罪形式。如国家实行出口退税制度后，骗取出口退税犯罪不断出现；国家建立以增值税为主体的新税制后，围绕增值税发票的系列犯罪蜂拥而至。

因此，基于在危害税收征管犯罪案件中，每一个具体罪名的违法形式都呈现出多种多样，十分复杂特征的因素，我们从这些违法行为表现出的共性出发，将危害税收征管罪不起诉案件中予以处罚的违法行为，分为危害税收征收管理、违反税务管理规定，以及违反发票及票证管理规定等类型，予以探讨。

1.关于违反税收征收管理的违法行为。危害税收征收管理类犯罪不起诉案件中，需要给予被不起诉人行政处罚的法律依据主要是《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征收管理法》)、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(以下简称《税收征收管理法实施细则》)的有关规定。此类违法情形主要表现为以下几方面。

一是逃税。比如，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的；扣缴义务人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴已扣已收税款的。

二是逃避追缴欠税、抗税。比如，纳税人采取转移或者隐匿财产的手段，妨碍税务机关追缴欠缴的税款的；以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的。

三是骗取出口退税。比如，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的。

四是其他违反税款征收管理规定的行为。比如，纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的；纳税人、扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应纳或者应解缴的税款，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的；扣缴义务人不履行代扣代缴义务，应扣未扣、应收而不收税款的；为纳税人、扣缴义务人非法提供银行账户、发票、证明或者其他方便，导致未缴、少缴税款或者骗取国家出口退税款的；纳税人拒绝代扣、代收税款，扣缴义务人向税务机关报告后，税务机关直接向纳税人追缴税款、滞纳金，纳税人拒绝缴纳的；税务代理人违反税收法律、行政法规，造成纳税人未缴或者少缴税款，等等。对于不起诉案件中存在上述违法行为需要给予被不起诉人行政处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《税收征收管理法》《税收征收管理法实 施细则》的有关条款规定予以处罚。

2.违反税务管理规定的违法行为。此类违法行为，主要包括以下几方面。

一是违反税务登记管理规定。比如，纳税人未按照规定的期限申报办理税务登记，变更或者注销登记的；纳税人未按照规定使用税务登记证件或者转借、涂改、损毁、买卖、伪造税务登记证件的；纳税人未按照规定将其全部银行账号向税务机关报告的。对于不起诉案件中存在这些违法行为需要行政处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《税收征收管理法》的有关条款规定予以处罚。

对于不起诉案件中存在扣缴义务人未按照规定办理扣缴税款登记，纳税人通过提供虚假的证明资料等手段，骗取税务登记证的违法行为，检察机关可建议行政主管机关按照《税务登记管理办法》的有关条款规定予以处罚。对于不起诉案件中存在银行和其他金融机构未依法在从事生产、经营的纳税人的账户中登录税务登记证件号码，或者未按规定在税务登记证件中登录从事生产、经营的纳税人的账户账号的；纳税人有未按照规定办理税务登记证件验证或者换证手续等违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《税收征收管理法实施细则》的有关条款规定予以处罚。

另外，对于不起诉案件中存在境内机构或个人向非居民发包工程作业或劳务项目，未按照《非居民承包工程作业和提供劳务税收管理暂行办法》的规定向主管税务机关报告有关事项的违法行为需要行政处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《非居民承包工程作业和提供劳务税收管理暂行办法》的有关条款规定予以处罚。

二是违反纳税申报管理规定。此类违法行为主要包括：纳税人未按照规定的期限办理纳税申报和报送纳税资料，或者扣缴义务人未按照规定的期限向税务机关报送代扣代缴、代收代缴税款报告表和有关资料的；纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的。若不起诉案件中存在此类违法行为需要行政处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《税收征收管理法》的有关条款规定予以处罚。

三是违反账簿凭证管理规定。此类违法行为主要包括：对于纳税人未按照规定设置、保管账簿或者保管记账凭证和有关资料的；纳税人未按照规定将财务、会计制度或财务、会计处理办法和会计核算软件报送税务机关备查的；纳税人未按规定安装、使用税控装置或者损毁或者擅自改动税控装置的；扣缴义务人未按照规定设置、保管代扣代缴、代收代缴税款账簿或者保管代扣代缴、代收代缴税款记账凭证及有关资料的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《税收征收管理法》的有关条款规定予以处罚。对于不起诉案件中存在非法印制、转借、倒卖、变造或者伪造完税凭证的违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《税收征收管理法实施细则》的有关条款规定予以处罚。

四是违反税务检查规定。对于不起诉案件中存在纳税人、扣缴义务人逃避、拒绝或者以其他方式阻挠税务机关检查的违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《税收征收管理法》《税收征收管理法实施细则》的有关条款规定予以处罚。对于不起诉案件中存在纳税人、扣缴义务人的开户银行或者其他金融机构拒绝接受税务机关依法检查纳税人、扣缴义务人存款账户，或者拒绝执行税务机关作出的冻结存款或者扣缴税款的决定，或者在接到税务机关的书面通知后帮助纳税人、扣缴义务人转移存款，造成税款流失的违法行为需要行政处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《税收征收管理法》的有关条款规定予以处罚。对于不起诉案件中存在有关单位拒绝税务机关依法到车站、码头、机场、邮政企业及其分支机构检查纳税人有关情况的违法行为需要行政处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《税收征收管理法实施细则》的有关条款规定予以处罚。

五是违反纳税担保规定。对于不起诉案件中存在纳税人、纳税担保人采取欺骗、隐瞒等手段提供担保的；非法为纳税人、纳税担保人实施虚假纳税担保提供方便；纳税人采取欺骗、隐瞒等手段提供担保，造成应缴税款损失的违法行为需要行政处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《纳税担保试行办法》的有关条款规定予以处罚。

六是违反发票及票证管理规定。如果不起诉案件中存在此类违法情形需要予以处罚，检察机关在提出意见时，适用的法律依据主要是《中华人民共和国发票管理办法》的有关规定。违反发票及票证管理规定的违法情形主要包括：虚开发票的；应当开具而未开具发票的，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的；使用税控装置开具发票，未按期向主管税务机关报送开具发票的数据的；使用非税控电子器具开具发票，未将非税控电子器具使用的软件程序说明资料报主管税务机关备案，或者未按照规定保存、报送开具发票的数据的；拆本使用发票的；扩大发票使用范围的；以其他凭证代替发票使用的；跨规定区域开具发票的；未按照规定缴销发票的；未按照规定存放和保管发票的；跨规定的使用区域携带、邮寄、运输空白发票，以及携带、邮寄或者运输空白发票出入境的；丢失发票或者擅自损毁发票的；非法代开发票的；非法印制发票的；私自印制、伪造、变造发票，非法制造发票防伪专用品，伪造发票监制章，窃取、截留、篡改、出售、泄露发票数据的；转借、转让、介绍他人转让发票、发票监制章和发票防伪专用品的；知道或者应当知道是私自印制、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输的；违反发票管理法规，导致其他单位或者个人未缴、少缴或者骗取税款的，等等。

另外，对于不起诉案件中存在扣缴义务人未按照《税收票证管理办法》开具税收票证的；自行填开税收票证的纳税人违反《税收票证管理办法》及相关规定的违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《税收票证管理办法》的有关条款规定予以处罚。

三、扰乱市场秩序罪不起诉案件行刑反向衔接

扰乱市场秩序罪是指违反国家对市场监督管理的法律法规，进行不正当竞争，从事非法经营贸易或者中介服务活动，以及强行进行交易，扰乱和破坏等价有偿、公平竞争和平等交易的市场秩序，情节严重的行为。此类犯罪不起诉案件中，检察机关在开展行刑反向衔接审查时，较为复杂的是确定串通投标罪不起诉案件中的违法行为及处罚依据，我们予以重点探讨。

串通投标罪，指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。本罪主体是特殊主体，只能是投标人、招标人，包括个人和单位。《招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)是规范招标采购活动的两大基本法律，在总结我国招标采购实践经验和借鉴国际经验的基础上，《招标投标法实施条例》和《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)作为两大法律的配套行政法规，对招标投标制度做了补充、细化和完善，进一步健全和完善了我国招标投标制度。另外，国务院各相关部门结合本部门、本行业的特点和实际情况相应制订了专门的招投标管理的部门规章、规范性文件及政策性文件。

下面，我们按照一般招投标、政府采购招投标的类型，就不起诉案件中可能存在的需要给予被不起诉人行政处罚的违法行为进行探讨。

1.一般招标投标违法行为类型。 一是投标人违反规定。此类违法情形主要包括：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的；投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《招标投标法》《招标投标法实施条例》的有关条款规定予以处罚。另外，若需要处罚的违法行为涉及工程建设领域的，要注意参照《工程建设项目施工招标投标办法》的有关规定；若招投标是以数据电文形式依托电子招标投标系统完成，要注意参照《电子招标投标办法》的有关规定(下同，下文中再出现专门的部门规章的，主要指的是该类招投标是涉及该行业、该领域的招投标行为)。

二是中标人违反规定。此类违法情形在建设工程领域较为常见。对于不起诉案件中存在中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的；违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的；或者分包人再次分包的违法行为需要处罚的，检察机关要结合案件具体实际，可建议行政主管机关按照《建筑法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》,以及《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》《工程建设项目施工招标投标办法》等有关条款规定予以处罚。对于不起诉案件中存在中标人不履行与招标人订立的合同的；中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的违法行为需要处罚的，检察机关可以建议行政主管机关按照《招标投标法》《招标投标法实施条例》《评标委员会和评标方法暂行规定》,以及《工程建设项目货物招标投标办法》《工程建设项目施工招标投标办法》等有关条款规定予以处罚。

三是评标委员会成员违反规定。此类违法情形主要包括：评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的；评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的；评标委员会成员应当回避而不回避、擅离职守、不按照招标文件规定的评标标准和方法评标等行为。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《招标投标法》《招标投标法实施条例》,以及《评标委员会和评标方法暂行规定》《评标专家和评标专家管理暂行办法》等有关条款规定予以处罚。涉及工程建设的，注意参照《工程建设项目勘察设计招标投标办法》《工程建设项目施工招标投标办法》等有关规定处理。

四是招标代理机构违反规定。此类违法情形主要包括：招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的，接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《招标投标法》《招标投标法实施条例》,以及《工程建设项目施工招标投标办法》的有关条款规定予以处罚。

五是招标人违反规定。实践中，招标人违反规定的行为更为复杂多样，此类违法情形主要包括：必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的；招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的；招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可以建议行政主管机关按照《招标投标法》《招标投标法实施条例》,以及《工程建设项目货物招标投标办法》《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》《电子招标投标办法》等规定的有关条款予以处罚。

对于不起诉案件中存在招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的；依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的；招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《招标投标法》《招标投标法实施条例》《评标委员会和评标方法暂行规定》,以及《工程建设项目货物招标投标办法》《工程建设项目施工招标投标办法》等规定的有关条款予以处罚。

对于不起诉案件中存在依法应当公开招标而采用邀请招标的；招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限，或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定的；接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标的；接受应当拒收的投标文件的；依法必须进行招标的项目的招标人有无正当理由不发出中标通知书、不按照规定确定中标人、中标通知书发出后无正当理由改变中标结果、无正当理由不与中标人订立合同、在订立合同时向中标人提出附加条件的违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《招标投标法实施条例》,以及《工程建设项目勘察设计招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》《工程建设项目施工招标投标办法》等规定的有关条款予以处罚。

对于不起诉案件中存在招标人超过《招标投标法实施条例》规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的；依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反规定的违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《招标投标法实施条例》,以及《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》的有关条款规定予以处罚。

2.政府采购领域招标投标违法行为类型。我国《政府采购法》所规定的政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购主要通过招标采购、有限竞争性采购和竞争性谈判进行，其中又以招标采购为主。根据法律规定，结合实践，我们发现涉政府采购领域招投标不起诉案件中的违法行为主要集中在以下方面。

一是招投标方恶意串通。对于不起诉案件中存在采购人、采购代理机构违反规定，与供应商或者采购代理机构恶意串通的；供应商违反规定，与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的违法行为需要处罚的，检察机关可建议有关主管机关根据《政府采购法》《政府采购法实施条例》的有关条款规定予以处罚。

对于不起诉案件中存在供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件的；供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件的；供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容的；属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动的；供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交的；供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交的；供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为的违法行为需要处罚的，检察机关可建议有关行政主管机关按照《政府采购法实施条例》的有关条款规定予以处罚。

二是供应商违反规定。此类违法情形主要包括：提供虚假材料谋取中标、成交的；采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《政府采购法》的有关条款规定予以处罚。

对于不起诉案件中存在向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或者提供其他不正当利益的；中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同的；未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同的；将政府采购合同转包的；提供假冒伪劣产品的；擅自变更、中止或者终止政府采购合同的；评审阶段资格发生变化，供应商未依照《政府采购法实施条例》的规定通知采购人和采购代理机构的违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《政府采购法实施条例》的有关条款规定予以处罚。

三是政府采购评审专家违反规定。此类违法情形主要包括：政府采购评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的；政府采购评审专家与供应商存在利害关系未回避的；政府采购评审专家收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取其他不正当利益的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《政府采购法实施条例》的有关条款规定予以处罚。

四是采购人、采购代理机构违反规定。此类违法情形主要包括：应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；擅自提高采购标准的；以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的；中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的；拒绝有关部门依法实施监督检查的；在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的；在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的；开标前泄露标底的；采购人、采购代理机构违反本法规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《政府采购法》《政府采购法实施条例》的有关条款规定予以处罚。

我国有关部门还制定了《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》《公路建设监督管理办法》《建设工程质量管理条例》《公路工程建设项目招标投标管理办法》,以及《港口工程建设管理规定》《航道工程建设管理规定》《水运工程建设项目招标投标管理办法》《水利工程质量管理规定》《水利工程建设监理规定》《水利工程质量检测管理规定》等法规和部门规章，分别就该行业和领域的招投标工作进行了具体规定，检察机关在办理相关领域不起诉行刑反向衔接案件，提出检察意见，建议给予被不起诉予以行政处罚时，要注意引用相关规定的条款作为处罚依据。

注释：

（99）案件来源于湖北省检察院行政检察与民同行典型案例之案例三，载于湖北省检察院微信公众号“鄂检在线”2024年7月25 日。

作者 冯孝科