不起诉案件行刑反向衔接研究（第五章第三节）--冯孝科著

第五章第三节 若干涉妨害社会管理秩序犯罪不起诉案件行刑反向衔接的审查要点

妨害社会管理秩序罪规定在我国《刑法》分则第六章，主要是指妨害国家机关对社会的管理活动，破坏社会正常秩序，情节严重的行为。在涉此类犯罪的不起诉案件中，比较常见的是帮助信息网络犯罪活动罪不起诉案件及破坏环境资源保护罪不起诉案件。

一、帮助信息网络犯罪活动罪不起诉案件行刑反向衔接

帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)是指自然人或者单位明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

帮信罪是2015年《刑法修正案(九)》新增的罪名。2019年10月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》,明确了帮信罪“情节严重”的认定标准，新增“五倍数额推定犯罪”司法规则。特别是2020年全国开展“断卡”行动后，帮信罪的适用范围从线上转移到线下，帮信罪成为刑事犯罪起诉人数排名第三的罪名。（100）

为严厉打击电信网络诈骗活动，切实保障人民群众的财产安全，我国先后出台了《网络安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》)、《中华人民共和国反洗钱法》,以及《反电信网络诈骗法》等单行法律，对包括帮信罪在内的电信网络诈骗行为予以规制。其中，《反电信网络诈骗法》是专门预防、遏制和惩治电信网络诈骗活动的法律。

随着我国对电信网络诈骗犯罪的依法严厉打击，帮信罪作为电信网络诈骗犯罪全链条中的一环，其起诉和不起诉案件数量在一定时期也将保持高位运行。为此，需要我们对涉嫌帮信罪不起诉案件的行刑反向衔接予以重点探讨。下文中，为方便论述，有时以电诈类犯罪予以泛指该种犯罪。

(一)行政处罚的时效期限问题

为了预防、遏制和惩治电信网络诈骗行为，保护公民和组织的合法权益，维护国家安全和社会稳定，行政机关对当事人予以行政处罚时，在2022年12月《反电信网络诈骗法》实施前，主要依据《网络安全法》的有关规定。

因此，在实务中，检察机关应依据当事人的违法行为发生时间，并按照“从旧兼从轻”的原则区分不同情况，予以确定行政处罚的时效问题。一是对于《反电信网络诈骗法》实施前，需依据《网络安全法》予以处罚的违法行为，检察机关审查时，原则上根据《行政处罚法》的规定来确定行政处罚的时效；当被不起诉人的违法行为同时违反治安管理规定的，检察机关应根据《治安管理处罚法》的规定来确定行政处罚的时效。二是对于《反电信网络诈骗法》实施后的违法行为，检察机关审查时，应根据《行政处罚法》的规定，来确定行政处罚的时效。

简而言之，对于当事人违反《网络安全法》且构成违反治安管理的违法行为，应适用《治安管理处罚法》规定的“六个月”的行政处罚时效期限；对于其他违反《网络安全法》及《反电信网络诈骗法》的违法行为，应适用《行政处罚法》关于一般违法行为追责时效的规定，即从实施违法行为至违法行为被发现的时间不超过两年，对涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的不超过五年。需明确的是，行为人的违法行为由行政主管机关移送进入刑事程序的，应当以行政主管机关发现该违法行为的时间点作为处罚时效的终止点，而不应以检察机关作出不起诉决定并移送行政主管机关进行行政处罚的时间作为计算处罚时效的终止点。

1.关于当事人的违法行为发生在《反电信网络诈骗法》实施前，需依据《网络安全法》的规定予以处罚的行政处罚时效。如前文所述，在《网络安全法》未作出特别规定的情况下，应根据《行政处罚法》的规定来确定行政处罚的时效期限。但根据《网络安全法》第74条第2款“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，在特定情况下，比如危害计算机信息系统安全、利用计算机信息网络刊载民族歧视和侮辱内容及传播淫秽信息等行为，既违反网络安全法，也违反治安管理秩序，此时根据该条款规定，检察机关在审查时，应依据《治安管理处罚法》规定，确定行政处罚的时效期限，并建议公安机关根据《治安管理处罚法》的相关规定予以处罚。

2.关于当事人的违法行为发生在《反电信网络诈骗法》实施后行政处罚的时效期限。2022年12月1日起施行的《反电信网络诈骗法》,对有关违法行为直接规定了相应的行政处罚，且未授权公安机关依据《治安管理处罚法》进行处罚，这意味着对于电信网络诈骗活动，公安机关只能适用《反电信网络诈骗法》作出行政处罚决定。因此，在《反电信网络诈骗法》无特别规定的情况下，检察机关在审查时候，应根据《行政处罚法》的规定来确定行政处罚时效期限，即“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。

比如 ，C 省J 县检察院办理的吴某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪相对 不起诉行刑反向衔接案。2021年11月至12月，吴某某在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，将其银行账户、支付宝账户等提供给他人使用，共计入账人民币20余万元。其中景某某、张某在网上被他人诈骗，被骗资金9万余元转入涉案账户内。案发后，2023年4月24日，公安机关以吴某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪移送审查起诉。 C 省 J 县检察院经审查认为，吴某某犯罪情节轻微且具有坦白、认罪认罚等从轻、从宽处罚情节，遂于2023年12月20日依法对吴某某作出相对不起诉决定。其后，J 县检察院刑事检察部门将案件移送本院行政检察部门办理。

行政检察部门审查后认为，吴某某的涉案行为属于帮助他人实施电信网络诈骗的活动，但其违法行为发生时《反电信网络诈骗法》尚未施行，应适用《网络安全法》及《行政处罚法》判断其违法行为是否超过处罚时效。因吴某某并未构成违反治安管理行为，且不涉及公民生命健康安全、金融安全，不适用《治安管理处罚法》关于六个月的处罚时效期限，应适用《行政处罚法》规定的两年的时效期限，据此，公安机关发现涉案违法行为时，未超过追责期限。但是，检察机关对本案开展行刑反向衔接时，《反电信网络诈骗法》已施行，吴某某的涉案行为也触犯了该法规定，且该法规定的处罚轻于《网络安全法》规定的处罚，根据《行政处罚法》中的“从旧兼从轻”原则，检察机关建议公安机关根据《反电信网络诈骗法》第42条规定，对吴某某给予行政处罚。2024年1月8日， C 省J 县公安局回复检察机关，采纳检察意见，对吴某某作出行政拘留11日、罚款人民币300元的行政处罚决定。

(二)关于电信网络诈骗行为不构成犯罪的案件中涉嫌帮信罪行为的行政处罚问题

实践中，关于电信网络诈骗违法犯罪活动，有时存在非法出租、出售、出借电话卡、银行卡或提供个人信息帮助电信网络诈骗的当事人被不起诉，而其帮助的实施违法行为的上游犯罪的当事人也因证据不足或情节轻微等原因被不起诉。在这种情况下，检察机关在开展行刑反向衔接时，是否需要对涉嫌帮信罪的被不起诉人提出给予行政处罚的检察意见呢。

我们认为，要结合案件的实际情形，根据《反电信网络诈骗法》的规定，具体案件具体分析，检察机关对于这种情形原则上是可以提出检察意见，移送行政主管机关处理的。《反电信网络诈骗法》第33条第1款规定：“任何单位和个人不得非法买卖、出租、出借电话卡、物联网卡、电信线路、短信端口、银行账户、支付账户、互联网账号等，不得提供实名核验帮助；不得假冒他人身份或者虚构代理关系开立上述卡、账户、账号等。”并在该法第44条规定了对违反这些禁止性行为的处罚措施。

涉嫌帮信罪的被不起诉人实施上述行为，是否需要给予行政处罚，很重要的一点是对《反电信网络诈骗法》第33条第1款规定的“非法”的认定。我们认为，这里的“非法”并不是说被帮助的上游的行为涉嫌违法或者犯罪，而是指涉嫌帮信罪的当事人没有法律依据、无正当理由而实施出租、出借等行为，进而给电信网络安全造成了风险隐患。

因此，我们认为，检察机关对这类不起诉案件开展行刑反向衔接时，需要注意区分以下情况：一是对于涉嫌帮信罪的被不起诉人，认为其行为属于亲友间的“正常”出租、出借等行为的。即被不起诉人的出租、出借等行为发生在亲友间，且能够提供正当理由或客观上使被不起诉人认为其亲友有正当用途，但其亲友却用于电信网络诈骗活动的， 一般不提出给予行政处罚的检察意见。二是若在案证据能够认定被不起诉人出租、出借等行为系非法，此时被不起诉人的行为就违反《反电信网络诈骗法》第31条第1款规定，检察机关可建议行政主管机关依据《反电信网络诈骗法》第44条予以处罚。三是被不起诉人明知他人实施电信网络诈骗活动而实施出租、出借等行为的，涉嫌共同诈骗犯罪，检察机关可建议行政主管机关适用《反电信网络诈骗法》第38条关于“诈骗”的处罚规定予以处罚。四是被不起诉人明知他人可能利用信息网络实施违法犯罪活动，且他人电信网络诈骗行为已被查实的，检察机关可建议行政主管机关适用《反电信网络诈骗法》第42条关于明知“他人实施电信网络诈骗活动”而“提供支持或者帮助”行为的处罚条款予以处罚。

比如 ，C 省 C 市检察院办理的卓某、吴某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪证据不足不起诉行刑反向衔接案。2022年11月至2023年3月期间，卓某、吴某利用个人银行卡帮助他人多次转账，经统计，卓某的银行卡交易支付结算金额达人民币700余万元，吴某的银行卡交易支付结算金额达人民币400余万元，卓某从中获利人民币6000元，吴某从中获利人民币10000元。2023年9月25日，公安机关以卓某、吴某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪移送检察机关起诉。C 省C 市检察院经审查认为现有证据不足以认定上游行为构成犯罪，不能认定卓某、吴某主观明知上游系利用信息网络实施刑法分则规定的犯罪行为类型。遂于2023年12月28日依法对卓某、吴某作出证据不足不起诉决定。其后，C 市检察院刑事检察部门将案件移送本院行政检察部门办理。

行政检察部门审查后认为，虽然在案证据不足以认定卓某、吴某对上游行为系利用信息网络实施刑法分则规定的犯罪行为类型具有主观明知，从而不能认定构成帮助信息网络犯罪活动罪，但其二人无正当理由出借银行卡并从中获利的事实清楚、证据充分，且涉案银行的流水金额较大，无合理来源和用途，容易引发电信网络安全隐患，故卓某、吴某出借案涉银行卡构成非法出借，违反《反电信网络诈骗法》第31条第1款的规定，应当予以行政处罚。

2024年2月5日，C 省 C 市检察院向市公安局制发检察意见，建议该局根据《反电信网络诈骗法》第44条规定，对卓某、吴某作出行政处罚决定。市公安局采纳检察意见，同年4月20日，对卓某、吴某分别作出行政拘留15日并处罚款人民币2000元的行政处罚决定，其中由于两位被不起诉人先前已被刑事拘留，按照“限制人身自由一日，折抵行政拘留一日”规定，折抵后不再执行行政拘留决定。

(三)需要注意的其他问题

另外需要注意的是，作为实践中常见罪名，对于涉嫌帮信罪的不起诉案件，要明确给予当事人行政处罚的法律依据适用问题。主要是明确检察机关在开展包括涉嫌帮信罪在内的电诈类犯罪不起诉案件行刑反向衔接时，对被不起诉人的同一违法行为需要予以行政处罚的，能否建议行政主管机关在适用《反电信网络诈骗法》的基础上，同时适用《网络安全法》等法律对当事人予以行政处罚的问题。

我们认为，对于涉嫌帮信罪在内的电诈类犯罪不起诉案件，如需要对被不起诉人予以行政处罚，在处罚类型和幅度上，要么依据《反电信网络诈骗法》的有关规定，要么依据《网络安全法》等法律的有关规定，不能在依据《反电信网络诈骗法》有关规定进行处罚的基础上，同时适用《网络安全法》等法律规定予以“继续”处罚。《反电信网络诈骗法》第49条明确规定：“反电信网络诈骗工作涉及的有关管理和责任制度，本法没有规定的，适用《网络安全法》《个人信息保护法》《反洗钱法》等相关法律规定。”该法第50条规定：“本法自2022年12月1日起施行。”

也就是说，自2022年12月1日起发生的电信网络诈骗行为，需要给予被不起诉人行政处罚，且《反电信网络诈骗法》有规定的，适用《反电信网络诈骗法》的规定进行处罚；《反电信网络诈骗法》没有规定的，适用《网络安全法》《个人信息保护法》《反洗钱法》等相关法律的规定进行处罚。对被不起诉人的同一违法行为，不能既适用《反电信网络诈骗法》又适用《网络安全法》《个人信息保护法》《反洗钱法》等相关法律规定进行行政处罚。

另外，被不起诉人违法行为发生在《反电信网络诈骗法》施行之前(2022年12月1日前),该行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，检察机关在《反电信网络诈骗法》实施之后作出情节轻微不起诉决定。若需要给予被不起诉人行政处罚，那么检察机关在制发检察意见时，是根据《网络安全法》等法律还是《反电信网络诈骗法》建议行政机关给予被不起诉人行政处罚呢。对此，根据法律规定，原则上应建议行政主管机关适用《网络安全法》等法律进行处罚，但适用《反电信网络诈骗法》处罚更轻的除外。

也即，在判断具体的法律适用依据问题时，应按照《行政处罚法》第37条规定的“从旧兼从轻”原则予以确定。我国《行政处罚法》第37条规定：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”

二 、破坏环境资源保护罪不起诉案件行刑反向衔接

破坏环境资源保护罪是指个人或单位故意违反环境保护法律，污染或破坏环境资源，造成或可能造成公私、财产重大损失或人身伤亡的严重后果，触犯刑法并应受刑事惩罚的行为。此类犯罪案件，较为常见的不起诉案件是污染环境罪、非法采矿罪，以及非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪。其中，后几种常见罪名在认定当事人违法行为及予以处罚的法律依据时较为简单明确。我们重点对污染环境罪和非法采矿罪不起诉案件的违法行为及予以处罚的法律依据进行探讨。

1.污染环境罪不起诉案件中可能存在的违法情形。污染环境罪，是指自然人或者单位违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行为。实践中，涉嫌污染环境罪不起诉案件，检察机关在开展行刑反向衔接时，以下几种需要给予行政处罚的违法行为较为常见。

一是一般违反环境保护规定的违法行为。此类违法情形主要包括：拒不改正违法排放污染物行为的；超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的；未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的；对重点排污单位等不公开或者不如实公开环境信息的；通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《中华人民共和国环境保护法》,以及《排污许可管理办法(试行)》的有关条款规定予以处罚。

二是固体废物污染环境的违法行为。此类违法行为主要包括：非法建设工业固体废物、危险废物集中贮存、利用、处置的设施、场所和生活垃圾填埋场的；擅自倾倒、堆放、丢弃、遗撒工业固体废物的；未依法取得排污许可证产生工业固体废物的；擅自倾倒、堆放危险废物；将危险废物提供或者委托给无许可证的单位或者其他生产经营者从事经营活动的；未按照国家环境保护标准贮存、利用、处置危险废物或者将危险废物混入非危险废物中贮存的；非法将境外的固体废物输入境内的；非法过境转移危险废物的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》的有关条款规定予以处罚。

三是违反环评管理的违法行为。此类违法行为主要包括：环境影响报告书、报告表未依法报批或者报请重新审核的；未经批准或重新审核同意，擅自开工建设的；需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《中华人民共和国环境影响评价法》《建设项目环境影响登记表备案管理办法》的有关条款规定予以处罚。

四是污染大气的违法行为。此类违法行为主要包括：对拒不接受大气污染监督检查或者在接受监督检查时弄虚作假的；未依法取得排污许可证、超标、超总量排放污染物的；通过逃避监管的方式排放大气污染物的；违法设置大气污染物排放口的；违反挥发性有机物治理相关规定的；未密闭煤炭、煤矸石、煤渣等易产生扬尘的物料的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《中华人民共和国大气污染防治法》的有关条款规定予以处罚。

2.非法采矿罪不起诉案件中可能存在的违法情形。非法采矿罪是指自然人或者单位违反《中华人民共和国矿产资源法》的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的行为。实践中，涉嫌非法采矿罪(包括破坏性采矿罪等相关犯罪)不起诉案件，检察机关在开展行刑反向衔接时，以下几种需要给予行政处罚的违法行为较为常见。

一是违反采矿管理规定的违法行为。此类违法行为主要包括：未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的；超越批准的矿区范围采矿的；买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的；将探矿权、采矿权倒卖牟利的；采取破坏性的开采方法开采矿产资源的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国矿产资源法实施细则》的有关条款规定予以处罚。

二是违反矿产资源勘查区块登记管理规定的违法行为。此类违法行为主要包括：未取得勘查许可证擅自进行勘查工作的，超越批准的勘查区块范围进行勘查工作的；未经批准擅自进行滚动勘探开发、边探边采或者试采的；擅自印制或者伪造、冒用勘查许可证的；不按照规定备案、报告有关情况、拒绝接受监督检查或者弄虚作假的；未完成最低勘查投入的；已经领取勘查许可证的勘查项目，满6个月未开始施工，或者施工后无故停止勘查工作满6个月的；不办理勘查许可证变更登记或者注销登记手续的；不按期缴纳勘查区块登记管理办法规定应当缴纳费用的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《矿产资源勘查区块登记管理办法》的有关条款规定予以处罚。

三是违反矿产资源开采登记管理规定的违法行为。此类违法行为主要包括：不按规定提交年度报告、拒绝接受监督检查或者弄虚作假的；破坏或者擅自移动矿区范围界桩或者地面标志的；擅自印制或者伪造、冒用采矿许可证的；不按照《矿产资源开采登记管理办法》的规定，不按期缴纳应当缴纳费用的；不办理采矿许可证变更登记或者注销登记手续的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《矿产资源开采登记管理办法》的有关条款规定予以处罚。

四是违反矿山地质环境保护规定的违法行为。此类违法行为主要包括：应当编制矿山地质环境保护与土地复垦方案而未编制的，或者扩大开采规模、变更矿区范围或者开采方式，未重新编制矿山地质环境保护与土地复垦方案并经原审批机关批准的；未按照批准的矿山地质环境保护与土地复垦方案治理的，或者在矿山被批准关闭、闭坑前未完成治理恢复的；未按规定计提矿山地质环境治理恢复基金的；探矿权人未采取治理恢复措施的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《矿山地质环境保护规定》的有关条款规定予以处罚。

五是违反矿产资源监督管理规定的违法行为。此类违法行为主要包括：因开采设计、采掘计划的决策错误，造成资源损失的；开采回采率、选矿回收率和共伴生矿产综合利用率长期达不到设计要求，造成资源破坏损失的；矿山的开拓、采准及采矿工程不按照开采设计进行施工，造成资源破坏损失的；矿山企业不按照设计进行开采，任意丢掉矿体，造成资源破坏损失的；在采、选主要矿产的同时，未对具有工业价值的共生、伴生矿产在技术可行、经济合理的条件下进行综合回收或者对暂时不能综合回收利用的矿产，未采取有效的保护措施，造成资源破坏损失的；擅自废除坑道和其他工程，造成资源破坏损失的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《矿产资源监督管理暂行办法》的有关条款规定予以处罚。

六是违反矿产资源补偿费征收管理规定的违法行为。此类违法行为主要包括：采矿权人未按《矿产资源补偿费征收管理规定》报送有关资料的；采矿权人在规定期限内未足额缴纳矿产资源补偿费和滞纳金的；采矿权人采取伪报矿种，隐匿产量、销售数量，或者伪报销售价格、实际开采回采率等手段，不缴或者少缴矿产资源补偿费的。如果不起诉案件中存在此类违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《矿产资源补偿费征收管理规定》的有关条款规定予以处罚。

另外，对于不起诉案件中存在矿山企业未达到经依法审查确定的开采回采率、选矿回收率、共伴生矿产综合利用率和土地复垦等指标的违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《中华人民共和国循环经济促进法》的有关条款规定予以处罚。对于不起诉案件中存在单位或者个人违反规定，侵占、损坏或者擅自移动地质环境监测设施的违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《地质环境监测管理办法》的有关条款规定予以处罚。对于不起诉案件中存在未经批准擅自转让探矿权、采矿权，以承包等方式擅自转让采矿权的违法行为需要处罚的，检察机关可建议行政主管机关按照《探矿权采矿权转让管理办法》的有关条款规定予以处罚。

注释：

（100）参见陈禹幢：《运用刑法论理解释合理界分帮信罪与掩瞒罪》,《检察日报》理论版2023年5月5日。

作者 冯孝科